Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 декабря 2010 г. N Ф05-14153/2010 по делу N А40-3098/2010

г. Москва

20 декабря 2010 г.

N КА-А40/15523-10 Дело N А40-3098/10-94-23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Ворониной Е.Ю.

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Белихин В.А., доверенность от 16.03.2010

от Департамента по конкурентной политике - Рассказов В.Б., доверенность от 23.06.2010 N 77-13-153/10-3; Департамента социальной защиты - Истомин М.В., доверенность от 23.04.2010 N 01-22903/10; Синюков В.В. - доверенность от 29.04.2010 N 01-22-938/10

рассмотрев 14 декабря 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу

ОАО "ИКМА"

на решение от 05 мая 2010 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ерохиным А.П.,

на постановление от 02 сентября 2010 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Пронниковой Е.В., Векличем Б.С., Бекетовой И.В.

по заявлению ОАО "ИКМА"

к ответчику (заинтересованному лицу) Тендерному комитету Департамента города Москвы по конкурентной политике, Департаменту социальной защиты населения города Москвы

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, ООО "Меркурий продукт", ОАО "Комбинат дошкольного питания", ООО "Аппетит", ООО "АСТ Сервис", ООО "Продсклад 1"

о признании незаконными решения и протокола

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ИКМА" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения аукционной комиссии Тендерного комитета Департамента города Москвы по конкурентной политике (далее - Комитет), изложенного в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку продуктов питания группы "Мясо, птица, рыба и продукты их переработки" для стационарных учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы (далее - Департамент), в 2010 году, и недействительным протокола N 32-0181267-09-01.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2010 года, в удовлетворении требований Общества отказано.

Общество, не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов на основании неправильного применения судами норм материально права, а также несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе обладает признаками ненормативного правового акта, так как устанавливает, изменяет или прекращает права и обязанности участников размещения заказов. Также полагает, что в нарушение статьи 8, части 2 статьи 12 Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении) аукционная комиссия ограничила право Общества на осуществление предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Указывает на незаконность установления требований по фасовке товара. Считает, что участник размещения заказа в заявке не должен указывать конкретное предложение по остаточному сроку годности. Указывает на соответствие заявки требованиям, установленным документацией об аукционе, и позволяет определить все характеристики поставляемого товара, а отклонение участника размещения заказа является формальным, не отвечающим целям Закона о размещении.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил принятые по данному делу судебные акты отменить. В судебном заседании представители Комитета и Департамента возражали против доводов, изложенных в кассационной жалобе, просили принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, ООО "Аппетит", ООО "АСТ Сервис", ООО "Продсклад 1", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд не направили. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия представителей, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия представителей ООО "Меркурий продукт", ОАО "Комбинат дошкольного питания", поскольку в силу пункта 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Как установлено судебными инстанциями, 18 ноября 2009 года Департаментом города Москвы по конкурентной политике - уполномоченным органом Департамента социальной защиты населения города Москвы - объявлены торги в форме открытого аукциона по 37 лотам (реестровый номер торгов 32-0181267-09) на заключение государственных контрактов на поставку в 2010 году продуктов питания группы "Мясо, птица, рыба и продукты их переработки" для стационарных учреждений, подведомственных Департаменту.

Условия торгов и аукционная документация в электронном виде были размещены Комитетом на официальном сайте www.tender.mos.ru 18 ноября 2009 года.

Доля поставки продуктов питания в торгах было предусмотрено 37 лотов, по одному лоту для каждого учреждения.

Общество 08 декабря 2009 года направило в адрес заказчика - Департамента 37 заявок с приложением соответствующей документации на допуск к участию в аукционе по каждому лоту.

Письмом от 14 декабря 2009 года N 77-17-987/9, подписанным секретарем аукционной комиссии, Департамент уведомил Общество о принятии решения об отказе в допуске к участию в аукционе по лотам N 1, 2, 4, 5, 6-9, 11, 12, 16-21, 23-26, 29, 30, 31, 33-37, что зафиксировано в протоколе 14 декабря 2009 года.

Не согласившись с результатом рассмотрения заявок, Общество обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) с жалобой на действия государственного заказчика, содержащих признаки нарушения Закона о размещении.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России возбуждено дело и проведена внеплановая проверка о соблюдении законодательства о размещении заказов.

Решением Управления ФАС России по Москве от 25 декабря 2009 года жалоба Общества на действия государственного заказчика при проведении конкурса признана необоснованной.

Письмом Департамента от 30 декабря 2009 года Общество уведомлено о принятии решения об отказе в допуске к участию в аукционе по лотам N 3, 10, 13, 14, 15, 22, 27, 28, 32, что зафиксировано в Извещении об изменении протокола от 30 декабря 2009 года.

Полагая, что действия Комитета и Департаментом незаконны, Общество обратилось с данным требованием в суд.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и заслушав возражения, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

Выводы арбитражных судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии со статьей 12 Закона о размещении при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Частью 1 статьи 22 Закона о размещении установлено, что конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу статьи 28 Закона о размещении оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о размещении аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Судебными инстанциями установлено и подтверждается материалами дела, что в пункте 3.1.5 аукционной документации в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении указано, что сведения, которые содержатся в заявках участников размещения заказа, не должны допускать двусмысленных толкований.

Также установлено, что государственный заказчик в установленные законом сроки дал разъяснения по сведениям, которые должны быть указаны в Приложении "Предложения участника размещения заказа", в том числе о необходимости указания информации о фасовке, расфасовке, остаточном сроке годности поставляемого товара.

Городской аукционной комиссией 14 декабря 2009 года была проведена процедура рассмотрения заявок участников данного аукциона, в том числе заявок Общества по 37 лотам.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14 декабря 2009 года N 32-0181267-09-1, заявке Общества по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 16, 17, 18,19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 было отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия требованиям аукционной документации, а именно: по лоту N 1: п. 11 не указана конкретная фасовка товара (указано не по 10 кг), п. 2 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 2: п. 5 нет единицы измерения фасовки (указано по 10), п. 11 - нет единицы измерения фасовки (указано не по 10); по лоту N 3: п. 17 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 4: п. 3 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10), п. 10 - нет единицы измерения фасовки (указано не по 10); по лоту N 5: п. 8 - нет конкретной фасовки; по лоту N 6: п. 5 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 7: п. 14 - нет конкретной фасовки; по лоту N 8: п. 3 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 9: п. 4 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10), п. 13 - не указана конкретная фасовка (указано не по 10 кг); по лоту N 11: п. 7 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 12: п. 5 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 16: п. 7 - нет конкретной фасовки; по лоту N 17: п. 22 - нет единицы измерения фасовки (указано не по 10 кг); по лоту N 18: п. 6 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 19: в п. 5, 11 нет единицы измерения фасовки (указано в целлофановой упаковке и картонных коробках по 10); по лоту N 20: в п. 6 нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 21: п. 4 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 23: п. 10 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 24: п. 9 - нет единицы измерения фасовки (указано не по 10); по лоту N 25: п. 4 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 26: п. 16 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10), в заявке присутствует незаверенное исправление; по лоту N 29: п. 4 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 30: п. 18 - несоответствие требованию в техническом задании: колбаса полукопченая "Венская" - 400 кг, предложение участника - 300 кг, п. 24 - нет единицы измерения фасовки (указано не по 10), п. 28 - товар "Сардельки говяжьи" в техническом задании требование заказчика - 300 кг, предложение участника - 200 кг, п. 25 - "Сосиски Венские, Баварские": нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 31: в предложении участника отсутствует наименование продукции: печень говяжья, п. 6 нет единицы измерения фасовки (указано по 10), п. 19 нет единицы измерения фасовки (указано не по 10); по лоту N 33: п. 11 - нет единицы измерения фасовки (указано 10), п. 43 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10); по лоту N 34: п. 3 - нет единицы измерения фасовки (указано по 20); по лоту N 35: п. 13 - не указана конкретная фасовка; по лоту N 36: п. 9 - в техническом задании установлено требование 600 кг, участник предлагает 200 кг; по лоту N 37: п. 5 - нет единицы измерения фасовки (указано по 10).

Кроме того, судебными инстанциями достоверно установлено, что в составе заявок по всем вышеназванным лотам в приложении 1 вместо конкретного предложения по остаточному сроку годности товара заявителем указано - "должен быть не менее".

Согласно части 9 статьи 17 Закона о размещении при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении по результатам рассмотрения жалобы уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

В силу пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществлении контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Приказом ФАС России от 28 апреля 2006 года N 117 "О создании Комиссии по контролю в сфере размещения заказов" создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссий, оператора электронной площадки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вынесение по результатам рассмотрения указанных жалоб решений, предписаний.

Судебными инстанциями установлено, что по результатам внеплановой проверки Управлением ФАС России по городу Москве аукционной комиссии было выдано предписание, согласно которому заявки Общества должны быть отклонены по всем лотам, как несоответствующие законодательству о размещении заказов.

На основании означенного предписания, являющимся обязательным к исполнению, Обществу было отказано в допуске к участию в аукционе по всем лотам.

На основании вышеизложенного, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое Обществом решение Комиссии, отраженное в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, законно, обоснованно и не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2010 года по делу N А40-3098/10-94-23 оставить без изменения, кассационную жалобу без ОАО "ИКМА" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.В. Борзыкин В.А. Долгашева