Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2011 г. N Ф05-1158/2011 по делу N А40-38522/10-20-263

г. Москва

21.03.2011

N КА-А40/1292-11 Дело N А40-38522/10-20-263

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Буяновой Н. В.,

судей Алексеева С. В., Егоровой Т. А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Ю.Ф. Гайнуллина (дов. от 15.12.2010);

от ответчика - Е.А. Суховей (дов. от 29.07.2010);

от третьих лиц: ООО "Транс Марин Логистик" - Т.В. Алёшиной (дов. от 21.06.2010); ООО "Солид" - извещено, не явилось; ЗАО "СЖС Восток Лимитед" - извещено, не явился; ЗАО "Инспекторат Р" - извещено, не явилось;

рассмотрев 15.03.2011 в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "НК РуссНефть" на постановление от 02.12.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: П.В. Румянцевым, Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой по иску (заявлению) ОАО "НК РуссНефть" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения и о возмещении НДС третьи лица: СЖС Восток Лимитед; ООО "Транс Марин Логистика"; ЗАО "Инспекторат Р", установил:

ОАО "Нефтегазовая компания "РуссНефть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция) от 16.12.2009 года N 52-13-14/3431р. Решение обжаловано в части. Также общество просило возместить НДС в сумме 3 232 484 руб. 28 коп. за 2 квартал 2009 года.

Решением суда от 10.08.2010 года заявление удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 года решение суда отменено в части налогового вычета в сумме 859 680 руб. 26 коп. по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Орскнефтеоргсинтез". В удовлетворении заявления о признании недействительным решения инспекции в этой части, а также о возмещении НДС в указанной сумме отказано.

Общество подало кассационную жалобу, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции в указанной части отменить.

Обсудив доводы кассационной жалобы, возражений инспекции, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии с п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта

В соответствии с п. 2 той же статьи налогообложение по ставке 0% производится при выполнении работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

В ходе налоговой проверки инспекция установила, что между обществом и ОАО "Орскнефтеоргсинтез" заключен договор N 33960-10/08-39 от 13.12.2007 г. В соответствии с договором ОАО "Орскнефтеоргсинтез" (исполнитель) оказывало обществу услугу по наливу, отгрузке нефтепродуктов для дальнейшей транспортировки железнодорожным, трубопроводным или автомобильным транспортом. Исполнитель выставил обществу счета-фактуры, в которых выделил сумму НДС, исчисленного по ставке 18%. Однако, должен был в соответствии с п. 2 ст. 164 НК РФ применить ставку 0%, поскольку на момент оказания услуги товар был помещен под таможенный режим экспорта.

Общество на основании счетов-фактур в декларации за 2 квартал 2009 года применило налоговый вычет в сумме 859 680 руб. 26 коп. Инспекция полагает, что вычет применен необоснованно.

Суд первой инстанции, признавая решение в этой части недействительным, исходил из того обстоятельства, что контрагент ОАО "Орснефтеоргсинтез" уплатил в бюджет НДС со спорных операций. Поэтому общество имеет право в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ применить налоговый вычет.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда в этой части, указал, что по товаросопроводительным документам товар направлялся прямым железнодорожным сообщением на экспорт. Услуга оказана после помещения товара под таможенный режим экспорта. В соответствии с п. 2 ст. 164 НК РФ подлежала применению ставка 0%. Контрагент не может по своему усмотрению изменять налоговую ставку, установленную законом. Поэтому общество применило вычет необоснованно независимо от того что контрагент выделил в счетах-фактурах НДС по ставке 18% и уплатил налог в бюджет.

Не соглашаясь с постановлением суда апелляционной инстанции, общество в кассационной жалобе приводит тот же довод.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод жалобы, поскольку судами установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что в соответствии с п. 2 ст. 164 НК РФ операции подлежали обложению по ставке 0%. Конституционный Суд РФ в Определении от 15.05.2007 N 372-О-П указал, что налоговая ставка, в том числе нулевая ставка по налогу на добавленную стоимость, является обязательным элементом налогообложения и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.02.2009 N 13893/08 указал, что налогоплательщик не вправе выставлять счета-фактуры с указанием ставки НДС не 0%, а 18%. Следовательно, счета-фактуры, содержащие ненадлежащую налоговую ставку, не соответствуют требованиям пп. 10 п. 5 ст. 169 НК РФ и не могут служить основанием для принятия "входного" НДС к вычету.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 04.04.2006 N 14227/05 отказал налогоплательщику в вычете НДС по счету-фактуре, выставленному лицом, услуги которого по транспортировке экспортируемых грузов подлежат обложению по ставке 0%, но который указал в счете-фактуре ставку 18%. Суд отметил, что применение к операциям по реализации услуг по перевозке экспортируемого груза ставки 18% и уплата этой суммы покупателем не соответствуют налоговому законодательству.

Аналогичный подход высказан в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 7205/07 по делу N А-70-2583/29-2006, Определениях ВАС РФ от 22.09.2010 N ВАС-12455/09, от 11.01.2010 N ВАС-17394/09, Постановлениях ФАС ПО от 21.07.2010 по делу N А55-31726/2009, ФАС МО от 30.06.2010 N КГ-А40/6211-10-П.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции соответствует п. 2 ст. 164, 171 НК РФ и судебной практике применения этих норм.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу N А40-38522/10-20-263 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

С.В. Алексеев

Т.А. Егорова