Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2014 г. N Ф05-5946/14 по делу N А40-131797/2013

г. Москва

16 июля 2014 г.

Дело N А40-131797/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Латыповой Р.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ" Марамышкин С.И., доверенность от 09.10.2012, Ахуджанова И.Г., доверенность от 11.02.2013, Лысенко С.В., доверенность от 21.11.2013,

от Федеральной антимонопольной службы Шимкус М.А., доверенность от 20.08.2013 N ИА/32349/13, Заева Е.А., доверенность от 16.08.2013 N ИА/18879/13, Калинина О.М., доверенность от 18.12.2013 N ИА/51583/13,

от открытого акционерного общества "Мегафон" Наволокова М.С., доверенность от 22.03.2013 N 5/351-12,

рассмотрев 10 июля 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ"

на решение от 16 декабря 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 19 марта 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-131797/13

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ" (ОГРН 1037789049980)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания,

третье лицо: открытое акционерное общество "Мегафон".

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КОННЭКТ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 17.06.2013 по делу N 1 10/103-12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014, обществу отказано в удовлетворении заявления.

Суды пришли к выводу, что материалами антимонопольного дела подтверждается совершение обществом нарушений пунктом 1, 3, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на то, что судами при рассмотрении дела не учтены требования части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая вопрос о правомерности предложенной стоимости предоставления технических условий на присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи к сети междугородной и международной связи, суды, проверив цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом с рынком общества, никаких выводов относительно необходимых для производства и реализации такого товара расходов и убытков не сделали, в то время как в силу вышеуказанной нормы для установления, что цена, предлагаемая обществом по его услугам, является монопольно высокой необходимо устанавливать оба признака. Общество полагает, что суды не оценили его доводы о том, что антимонопольным органом также не исследовались представленные им документы, касающиеся обоснование тарифов с учетом его расходов и убытков.

В части услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" (далее - услуга бронирования) заявитель полагает, что судами неправильно применены Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные постановлением Правительства РФ от 238.03.2005 N 161 (далее - Правила), которые не запрещают оказания иных сопутствующих услуг. При изложенных обстоятельствах исходя из статьи 421 Гражданского кодекса, учитывая, что платеж за услугу бронирования экономически обоснован обществом, услуга бронирования должна быть включена в перечень услуг, оказываемых обществом в рамках договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи открытого акционерного общества "МегаФон" (далее - заинтересованное лицо, ОАО "Мегафон") к сети междугородной и международной связи общества.

В судебном заседании представители общества доводы кассационной жалобы поддержали.

Представители антимонопольного органа и заинтересованного лица возражали против удовлетворения заявления.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

При рассмотрении дела судами установлено, что общество, является оператором междугородной и международной телефонной связи, к которому обратилось заинтересованное лицо, владеющее лицензией N 68843 на оказание услуг внутризоновой телефонной связи на территории Томской области, Алтайского края, Омской области, лицензией N 67368 на оказание услуг внутризоновой телефонной связи на территории Удмуртской Республики, Республики Коми, Пермского края, Кировской области, Курганской области, Оренбургской области, Ямало-Ненецкого автономного округа, с запросом от 18.05.2010 исх. N 5/3-0-ТТ-И.СХ-00771/10 о предоставлении технических условий на присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети междугородной и международной связи заявителя с точками присоединения в г. Новосибирске и г. Томск.

По результатам переписки между заинтересованным лицом и обществом, последнее направило ОАО "МегаФон" проект договора о присоединении сетей электросвязи, содержащего коммерческие условия присоединения - стоимость услуги присоединения в размере 300 000, тариф за использование ресурсов сети -17 000 руб. в месяц.

Письмом от 15.11.2011 N 5/30-0-исх-00976/11 ОАО "МегаФон" направило протокол разногласий, содержащий коммерческие условия присоединения - стоимость услуги присоединения в размере 30 000 руб., исключение услуги "использование ресурсов сети".

Предложенные ОАО "МегаФон" изменения в коммерческие условия не были приняты заявителем.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заинтересованного лица в антимонопольный орган.

ФАС России, рассмотрев материалы антимонопольного дела в соответствии с требования пункта 3.6 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.12.2007 N 447 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации", приняла решение от 17.06.2013 N 1 10/103-12, которым признало общество нарушившим требования пунктов,1, 3, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушения выразились в установлении тарифов на присоединение к своей сети междугородной и международной связи на территории субъектов Российской Федерации в размере 150 000 руб. /1 Е1, 200 000 руб. /1 Е1, 300 000 руб. /1 Е1; навязывании услуги "бронирование сетевого ресурса" при заключении договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети междугородной и международной связи заявителя.

На основании данного решения 17.06.2013 ФАС России вынесено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пункта 1, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При рассмотрении дела суды установили, что исходя из требований статьи 5 Закона о защите конкуренции, Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 97, материалами антимонопольного дела подтверждается, что заявитель занимает доминирующее положение при оказании услуг присоединения операторам внутризоновой телефонной связи, его доля составляет 100% на территории каждого субъекта Российской Федерации.

В кассационной жалобе общества данное обстоятельство не оспаривается.

Из части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции при рассмотрении настоящего дела следует, что подлежали выяснению такие значимые признаки как цена на товар на сопоставимом товарном рынке, а также сумма необходимых для производства и реализации оказываемых обществом услуг расходов и прибыли.

Суды проверили анализ порядка ценообразования на сопоставимые услуги в границах территории субъектов Российской Федерации и установили, что согласно опроса операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной связи 80% установили тариф на присоединение к своим сетям междугородной и международной связи на уровне 30 000 руб. за организацию точки присоединения с пропускной способностью 2048 Кб/с или 1.000 руб. за организацию точки присоединения с пропускной способностью 64 Кб/с (30 соединительных линий по 64 Кб/с=1 Е1). Данная цена установлена с 2006 года (ОАО "МТТ"), с 2007 года (ОАО "МТС"), с 2008 года (ООО "ЭКВАНТ").

При этом согласно пояснениям ООО "ЭКВАНТ", ООО "Мобифон-2000", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", цена может быть увеличена в случае дооборудования точки присоединения в связи с отсутствием технической возможности присоединения в данной точке присоединения (ООО "ЭКВАНТ" - увеличение до 150000-240 000 за 1 Е1 (в зависимости от типа и стоимости используемого в точке присоединения сети оборудования связи), ООО "Мобифон-2000" - до 80 000 руб. (в зависимости от стоимости задействованного оборудования и иного расходного материала, количества затраченного рабочего времени и специалистов, а также расходов на содержание телекоммуникационного оборудования, образующего точку присоединения), и в случае организации точек присоединения, образованных с помощью аренды каналов (ЗАО "Компания ТрансТелеКом" - 45 000 руб., 102 800 руб. на территории Ямало-Ненецкого автономного округа).

ООО "О.С.С-Телеком" и ЗАО "ОптиТелеком" взимали с ОАО "МегаФон" с 2007 года плату за присоединение к своим сетям мг/мн связи в размере 30 000 руб. за 1 Е1.

Опрос операторов междугородной и международной связи, действующих на территории Томской области (ООО "ЭКВАНТ", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ООО "О.С.С.-Телеком", ООО "Мобифон-2000", ОАО "ВымпелКом", ОАО "МТС"), показал, что тарифы на услуги присоединения на междугородном уровне к сетям мг/мн связи были установлены в размере 30 000 руб. за 1 Е1 и с 2010 года не изменялись. По информации ОАО "Ростелеком" цены на услуги присоединения к сети мг/мн связи ОАО "Ростелеком" установлены в соответствии с Приказом Федеральной службы но надзору в сфере связи от 19.06.2006 N 51 в размере 39 000 руб. за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления 30 телефонных соединений (ИКМ) в цифровом канале 2048 кб/с.

Установив данные обстоятельства, а также то, что тарифы (цены) предлагаемые обществом (на территории г. Москвы и Московской области тариф на услугу присоединения на мг уровне (руб. /Е 1) установлен в размере 150 000, на территории Российской Федерации, за исключением г. Москвы и Московской области - 200 000; на территории Уральского, Сибирского и Дальневосточного федеральных округов - 300 000, на территории Уральского федерального округа - 200 000 руб.) значительно превышают тарифы (цены) на сопоставимом рынке, суды пришли к правильному выводу, что антимонопольным органом доказан один из значимых признаков монопольно высокой цены.

Также, суды проверили доводы сторон относительно суммы необходимых для производства и реализации услуг расходов и убытков, согласились с антимонопольным органом, который проанализировал ценовую политику общества, установил, что расчет затрат на организацию услуги присоединения проводился заявителем путем определения средней величины долгосрочных возрастающих издержек за период с 31.12.2009 по 30.11.2011 без разбивки по отдельным субъектам Российской Федерации, обществом не велся раздельный учет расходов и доходов, цены на услуги присоединения к сети междугородней и международной связи общества рассчитаны с учетом затрат в целом на содержание сети междугородней и международной связи.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что обществом не доказано, что тарифы, предлагаемые заинтересованному лицу при заключении договора, подтверждены соответствующими документами общества о расходах и убытках, следовательно, имеет место и второй существенный признак монопольно высокой цены.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства с учетом приведенного понятия монопольно высокой цены, арбитражные суды мотивированно признали доказанным ФАС России, что установленные обществом цены на свои услуги являются монопольно высокими, вследствие чего антимонопольный орган правомерно признал общество нарушившим запрет, установленный пунктами 1 и 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает такие действия лица занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

На основании правильного применения Правил, суды пришли к выводу, что при отсутствии услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в Перечне услуг присоединения сетей электросвязи и Перечне услуг по пропуску трафика, возможность оператора связи устанавливать плату за услугу "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в условиях договора о присоединении сетей электросвязи нормативными правовыми актами в области связи не предусмотрена. Суды при рассмотрении дела установили, что расходы, связанные с предоставлением услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" фактически относятся к расходам на содержание сети связи и подлежат включению в тарифы на услуги по пропуску трафика.

Поскольку суды пришли к выводу, что действия общества по навязыванию условий договора могут привести к ущемлению интересов заинтересованного лица, является правильным вывод судом и о законности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в части выводов о наличии нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, тождественны тем доводам, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права.

Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьёй 286, частью 2 статьи 287 Арбитражного города Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 года по делу N А40-131797/13 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

Р.Р. Латыпова И.В. Туболец