Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2011 г. N Ф05-16329/2010 по делу N А40-177140/2009

г. Москва

16 марта 2011 г.

N КА-А40/17926-10 Дело N А40-177140/09-4-1463

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.,

судей Антоновой М.К., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Гатовский И.В. дов-ть от 05.08.10 б/н;

от заинтересованного лица - Протасенко В.А. дов-ть от 20.12.2010 N 02-14/24113@;

рассмотрев 14.03.2011 в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ланда Михаила Мортковича

на решение от 30.07.2010

Арбитражного суда г.Москвы,

принятое судьей Назарцом С.И.,

на постановление от 19.10.2010

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я.,

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя Ланда Михаила Мортковича

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 26 по г.Москве, установил:

индивидуальный предприниматель Ланда Михаил Морткович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 26 по г. Москве от 02.10.2009 N 17-15/15231 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость - в виде взыскания штрафа в сумме 3 824 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателю отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2010 оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который приобщен к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция ссылается на то, что принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными и просит кассационную жалобу общества оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 инспекцией составлен акт от 30.06.2009 N 17-13/51 и, с учетом представленных предпринимателем возражений на него, принято решение от 31.07.2009 N 17-06/11045 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией составлен акт от 31.08.2009 N 05.13/57 и, с учетом представленных предпринимателем возражений на него принято оспариваемое решение от 02.10.2009 N 17-15/15231 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа: по единому социальному налогу в сумме в сумме 6 534 рублей; по налогу на добавленную стоимость в сумме 75 052 рублей; по налогу на доходы физических лиц в сумме 28 234 рублей; налогоплательщику предложено уплатить указанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: ЕСН в сумме 75 412 рублей 43 копеек и пени по нему 10 985 рублей 14 копеек; НДС в сумме 375 261 рублей и пени по нему 117 270 рублей 94 копейки; НДФЛ в сумме 271 153 рублей и пени по нему 45 908 рублей 01 копейка; заявителю также предложено внести необходимые исправления в документы налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 25.11.2009 N 21-19/124447 поданная предпринимателем апелляционная жалоба не решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу.

Посчитав решение налогового органа незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о правомерном доначислении заявителю ЕСН в сумме 39 073 рублей 45 копеек, НДФЛ в сумме 79 839 рублей и НДС в сумме 164 545 рублей, начислении пени за несвоевременную уплату сумм налогов и привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа.

Судами установлено, что материалы налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий рассмотрены заместителем начальника инспекции - Силаевой Н.В., а оспариваемое решение принято начальником - Володарским К.К.

На данные обстоятельства заявитель указывал в заявлении и при рассмотрении дела судами обеих инстанций, однако, судами они отклонены как не свидетельствующие о нарушении порядка рассмотрения материалов проверки, поскольку вышеперечисленные должностные лица инспекции имели соответствующие полномочия как на рассмотрение материалов проверки, так и на вынесение решения по результатам проверки.

При этом суды не усмотрели нарушений положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в подписании решения о привлечении общества к ответственности лицом, не принимавшим участия в рассмотрении материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт такой проверки.

Между тем, судами не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению.

В пункте 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

Данное толкование правовых норм дано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 4903/10 и является общеобязательным, и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Акт выездной налоговой проверки от 30.06.2009 N 17-13/51, возражения на него и другие материалы налоговой проверки, по результатам которой вынесено решение инспекции, согласно протоколу от 23.07.2009 были рассмотрены заместителем начальника инспекции Силаевой Н.В., которая никакого решения по результатам рассмотрения материалов проверки не принимала.

Решение инспекции вынесено 02.10.2009, но иным должностным лицом - начальником инспекции Володарским К.К., не принимавшим участия в рассмотрении материалов проверки.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения заявителя о рассмотрении материалов проверки начальником инспекции Володарским К.К.

Таким образом, указание в решении инспекции на то, что Володарский К.К. рассматривал акт проверки в присутствии заявителя, противоречит фактическим обстоятельствам и документально ничем не подтверждено.

Следовательно, руководитель налогового органа при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения не обеспечил лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

То обстоятельство, что при рассмотрении материалов проверки заместителем начальника инспекции Силаевой Н.В. принимал участие предприниматель, правового значения не имеет, поскольку по результатам данного рассмотрения никакого решения принято не было, а при рассмотрении материалов проверки начальником инспекции, по результатам которого было принято решение, участие представителей заявителя обеспечено не было.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое привело к нарушению прав предпринимателя, в том числе он был лишен возможности дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло решение.

При таких обстоятельствах решение инспекции подлежало признанию недействительным.

В связи с вышеизложенным решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, требования заявителя - удовлетворению.

Поскольку при подаче кассационной жалобы заявителем государственная пошлина уплачена в размере 2 000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 900 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, а государственная пошлина в размере 100 рублей подлежит взысканию с налогового органа на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 года по делу N А40-177140/09-4-1463 отменить.

Заявленные требования индивидуального предпринимателя Ланда Михаила Мортковича удовлетворить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 26 по г. Москве от 02.10.2009 N 17-15/15231 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с ИФНС России N 26 по г. Москве в пользу индивидуального предпринимателя Ланда Михаила Мортковича судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины по чек-ордеру от 17.12.2010 в размере 100 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ланда Михаилу Мортковичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 900 рублей по чек-ордеру от 17.12.2010.

Председательствующий-судья

Н.Н.Бочарова

Судьи

М.К.Антонова О.А.Шишова