Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2014 г. N Ф05-6431/14 по делу N А40-120208/2013

г. Москва

21 июля 2014 г.

Дело N А40-120208/13-139-1119

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Магус" - Маруневич Е.А., доверенность б/н от 31.01.2013 г. на 3 года,

от заинтересованного лица - 1) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - не явился, извещен,

2) Федеральной антимонопольной службы России - Селиванова М.М.. доверенность N ИА/49131/13 от 06.12.2013 г.,

от третьего лица - государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Ростовский государственный университет" - не явился, извещен,

рассмотрев 14 июля 2014 г. в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магус" (заявителя)

на решение от 17 декабря 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Корогодовым И.В.,

на постановление от 18 марта 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-120208/13

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магус" (ОГРН.1097746757954)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании решения и бездействия

третье лицо - государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Ростовский государственный университет"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Магус" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным бездействия, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10 июля 2013 года N 1388/03.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 года, в удовлетворении заявления отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды пришли к выводу об отсутствии совокупности обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным, отсутствия бездействия со стороны ФАС России.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить по причине несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и нарушения судами норм права.

В обоснование своих кассационных жалоб заявитель указывает, что ФАС России вправе рассматривать любую жалобу, подлежащую рассмотрению его территориальным органом, требования к лекарственной форме товара ограничивают конкуренцию.

Управление представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором возражало против доводов кассационной жалобы.

ФАС России отзыв на кассационную жалобу не представила.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03 июля рассмотрение дела отложено председателем судебного состава до 14 июля 2014 года в соответствии с положениями части 5 статьи 158 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства в суд поступило ходатайство управления о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителей, удовлетворенное судом кассационной инстанции. Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей управления.

Представитель заявителя поддержал доводы своей кассационной жалобы, просил решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против доводов кассационных жалоб, полагая, что оспариваемые решение и постановление являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыв на кассационную жалобу, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и отзыва на жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте госзакупок www.zakupki.gov.ru размещена аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме N 0358100022813000468: размещение заказа на поставку лекарственных средств (Средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные) для оказания гражданам специализированной помощи в ГБОУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Минздрава России в 2013 году.

Предметом аукциона являлось заключение государственного контракта на поставку лекарственного средства "Золедроновая кислота", форма выпуска: расфасовка раствор для инфузий 5 мг/100 мл.

Обществом подана заявка на участие в аукционе: Золедроновая кислота, форма выпуска: концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/6,25 мл.

01.07.2013 общество уведомлено о том, что ему отказано в допуске к участию в аукционе. Причина отказа: п.2 ч.4 ст.41 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов), поскольку заявка участника не соответствует техническому заданию. У заказчика "раствор для инфузий 50 мкг/мл, у участника "концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/6,25 мл N 1". Торги признаны несостоявшимися.

03.07.2013 общество обратилось в ФАС России и Управление ФАС по Ростовской области с двумя жалобами на незаконные действия уполномоченного на проведение аукциона органа в связи с нарушением прав и законных интересов заявителя при формировании лотовой документации и проведении аукциона.

Полагая, что бездействием ФАС России, выразившимся в уведомлении о направлении жалобы заявителя по подведомственности (письмо от 08.07.2013), а также решением Управления от 10.07.2013 г. N 1388/03, в соответствии с которым жалоба общества была признана необоснованной, нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Доводы кассационной жалобы о наличии бездействия со стороны ФАС России являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанции, где им дана надлежащая оценка.

Суды пришли к обоснованному выводу, что бездействие со стороны ФАС России отсутствует, поскольку 08.07.2013 на основании пункта 3.12 Административного регламента ФАС России, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 г. N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", жалоба направлена по подведомственности в УФАС по Ростовской области, письмом от 08.07.2013 N ГЗТУ/04129 ФАС России уведомила общество о направлении жалобы по подведомственности.

При этом ожидание со стороны заявителя совершения ФАС России иного правомерного действия в рамках исполнения государственно-властных полномочий не может свидетельствовать о нарушении государственным органом ни нормативных предписаний, ни прав и законных интересов заявителя.

Довод заявителя о том, что требования к лекарственной форме препарата направлены на ограничение конкуренции, также являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанции. Суд кассационной инстанции, проверив указанный довод, признает его не основанным на нормах действующего законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с п."б" части 4 ст.41.8 указанного закона является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В случае несоблюдения указанных требований закона в силу п.1 части 6 ст.41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия обязана отклонить такую заявку, как не соответствующую требованиям документации об аукционе.

В рассматриваемом случае заказчику к поставке требовался лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота, лекарственной формы - раствор для инфузий 50 мкг/мл (в РУ - 5 мг/100 мл), 100 мл, флаконы полиэтиленовые, пачки картонные. Общество предложило к поставке препарат с МНН Золедроновая кислота с торговым наименованием Резокластин ФС, форма выпуска концентрат для приготовления раствора для инфузий, 5 мг/6,25 мл.N 1.

Таким образом, лекарственная форма предлагаемого к поставке товара, указанная в заявке общества, не соответствовала требуемым характеристикам аукционной документации.

Применительно к исследованным и установленным по делу обстоятельствам, суды первой и апелляционной инстанции в данном случае правомерно исходили из того, что выбор лекарственной формы препарата является прерогативой заказчика.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанции фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанции о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 года по делу N А40-120208/13 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов Р.Р.Латыпова