Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2010 г. N Ф05-8330/10 по делу N А40-122329/09-108-927

г. Москва

14.09.2010

N КА-А40/9121-10 Дело N А40-122329/09-108-927

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.,

судей Алексеева С.В., Летягиной В.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Мавлютова И.Б. - дов. от 19.07.2010,

от ответчика Сидоренко Е.Л. - дов. от 11.01.2010 N 10,

рассмотрев 07.09.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС N 43 на решение от 20.01.2010 Арбитражного суда г. Москвы, принятое Чебурашкиной Н.П., на постановление от 07.04.2010 N 09АП-5710/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Окуловой Н.О., Нагаевым Р.Г., Крекотневым С.Н., по иску (заявлению) ООО "Гиперглобус" о признании решения недействительным к ИФНС N 43, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гиперглобус" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным вынесенного по результатам выездной налоговой проверки за период с 2006-2007 гг. решения Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве от 19.05.2009 N 02-02/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налоговых платежей, соответствующих сумм пени и взыскания сумм штрафа в связи с отказом в признании процентных расходов в сумме 70 560 833 руб. и расходов на рекламу в сумме 4 412 824 руб.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве, в которой налоговый орган повторил доводы апелляционной жалобы, а также ссылался на правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении Президиума от 01.04.2008 N 15318/07.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Согласно материалам дела в 2006-2007 гг. заявитель привлекал заемное финансирование от компании "Глобал Холдинг ГмбХ унд Ко КГ" на основании договоров займа от 28.03.2006 на сумму 35 000 000 евро, от 10.12.2006 на сумму 40 000 000 евро, от 31.10.2007 на сумму 30 000 000 евро. Общая сумма задолженности по указанным договорам составила 3 568 372 040 руб. Проценты, начисленные заявителем по данным договорам в проверяемый период, составили 125 418 760 руб. и в соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ отражены Обществом в составе внереализационных расходов.

Инспекция ссылается на то, что проценты по займу, предоставленному российской организации учредителем-резидентом ФРГ, в целях налогообложения прибыли должны учитываться по правилам, предусмотренным ст. 269 НК РФ. В связи с этим налоговый орган указывает, что Общество в нарушение п. 2 ст. 269 НК РФ неправомерно отнесены на расходы суммы начисленных процентов по договорам займа, превышающие предельно исчисленную величину процентов. При этом сумма превышения составляет 70 560 833 руб.

В соответствии со ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Протокола, являющегося частью Соглашения между Российской Федерацией и ФРГ от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы и имущество", суммы процентов, которые выплачивает компания (юридическое лицо), являющаяся резидентом одного Договаривающегося Государства (Российской Федерации) и в которой участвует резидент другого Договаривающегося Государства (ФРГ), подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этой компании (в данном случае резидента Российской Федерации) в первом упомянутом Государстве (в Российской Федерации), независимо от того, выплачиваются ли эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от срока действия ссуды.

Инспекция ссылается на то, что указанный вычет процентов не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями в сопоставимых условиях.

Судами в связи с этим установлено, что для подтверждения согласования сторонами условий займов заявитель произвел анализ рыночных условий, существовавших на рынке кредитования в 2006-2007 гг. Полученные данные подтвердили рыночный уровень процентов, согласованный между заявителем и взаимозависимым предприятием "Глобал Холдинг ГмбХ унд КГ".

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 7 НК РФ, руководствуясь Соглашением между Российской Федерацией и ФРГ от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы и имущество", пришли к выводу об обоснованности включения заявителем в состав расходов для целей налогообложения прибыли процентов на общую сумму 70 560 833 руб. и отсутствии завышения убытков на указанную сумму.

Изложенные выводы о применении к данным правоотношения Соглашения между Российской Федерацией и ФРГ от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы и имущество" соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 18.04.2006 N 14163/05.

Суд кассационной инстанции учитывает судебно-арбитражную практику (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2008 N КА-А40/4279-08-П, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2008 N 14163/05).

Судом кассационной инстанции не принимается во внимание ссылка Инспекции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 15318/07, поскольку в нем отсутствуют ссылки на соответствующее соглашение об избежании двойного налогообложения в отличие от настоящего дела.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции не имеется оснований к отмене судебных актов в данной части.

Инспекция ссылается на то, что проведение Обществом праздничных мероприятий не носило рекламный характер, поскольку было направлено на определенный круг лиц и отсутствовал объект рекламирования. В связи с этим налоговый орган считает, что расходы Общества по проведению праздничных мероприятий ООО "Арт Бюро" и ООО "Эталон-клуб" не соответствуют положениям ст.ст. 252, 264 НК РФ.

В соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006).

Судами установлено, что в 2007 г. Общество организовало и провело рекламно-развлекательные мероприятия в городах Щелково и Климовск. Мероприятия были направлены на знакомство неопределенного круга потенциальных покупателей с маркой "Глобус", на создание благоприятного имиджа этой марки, на привлечение внимания к гипермаркету "Глобус". Рекламные мероприятия проводились в гипермаркете или в непосредственной близости от него. Место проведения мероприятий было оборудовано многочисленными рекламными плакатами, информацией о гипермаркете и марке "Глобус", продукции с логотипом "Глобус". Также в ходе проведения мероприятия аниматоры приглашали всех желающих (неопределенный круг) посетить гипермаркет.

При таких обстоятельствах суды, применив ст.ст. 264, 252 НК РФ, положения Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006, пришли к выводу, что указанные затраты должны квалифицироваться как расходы на рекламу и подлежат налогообложению для целей налогообложения прибыли, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 20 января 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 7 апреля 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-122329/09-108-927 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев

В.А. Летягина