Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2011 г. N Ф05-1367/11 по делу N А40-157788/2009

г. Москва

28 марта 2011 г.

N КА-А40/1526-11 Дело N А40-157788/09-4-1218

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.

судей Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Карташов Н.В. по дов. N 686 30.12.2010 г., Посашков П.А. по дов. N 51 от 01.03.2011 г.

от ответчика Иванцов А.В. по дов. N 18375 от 08.11.2010 г.

рассмотрев 21 марта 2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на постановление от 15 декабря 2010 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я., Окуловой Н.О. Н.Н.

по иску (заявлению) ОАО "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

о признании недействительным решения

к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, установил:

открытое акционерное общество "Шестая Генерирующая Компания оптового рынка электроэнергии" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.06.2009 г. N 03-1-23/114 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2010 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 113 175 500 руб. и соответствующую сумму пени; недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 75 307 813 руб. и соответствующую сумму пени; недоимку по водному налогу в сумме 457 552 руб. и пени в сумме 2 832 688 руб.; в части отказа в возмещении из бюджета НДС в сумме 15 322 898 руб., предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта - в отношении части решения, признанного недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 решение суда первой инстанции от 02.08.2010 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 26.06.2009 N 03-1-23/114 в части доначисления налога на прибыль в размере 26 568 020 руб., НДС в размере 19 926 015 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункты 1.3 и 2.3 решения инспекции), и в отмененной части заявителю отказано в удовлетворении требований.

В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Инспекция не согласилась с судебными актами и обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение, постановление по делу отменить в части пунктов 1.1, 2.1 и 1.2, 2.2 решения и дело направить на новое рассмотрение в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права, не полным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, не соответствием выводов судов действующему налоговому законодательству, а также установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению инспекции, судами не дана оценка всем доводам налогового органа и представленным доказательствам, в связи с чем, не полностью выяснены обстоятельства дела.

Общество также не согласилось с постановлением суда апелляционной инстанции и обратилось с кассационной жалобой.

В жалобе общество просит отменить постановление в части доначисления налога на прибыль в размере 26 568 020 руб., НДС в размере 19 926 015 руб., соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пунктов 1.3 и 2.3 решения инспекции) и оставить в отмененной части решение суда первой инстанции от 02.08.2010 г., в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права.

В жалобе общество указывает, что инспекцией не исследованы все значимые для дела особенности предоставления услуг по агентскому договору.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в своих кассационных жалобах, и одновременно возражали против доводов противоположной стороны.

Инспекция представила отзыв на кассационную жалобу общества, который приобщен к материалам дела.

Представитель общества просил отложить рассмотрение жалоб по делу или объявить перерыв до получения из Девятого арбитражного апелляционного суда письма ЗАО "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" от 14.03.2011 N ВК-12/1979 для приобщения к материалам дела. Данное письмо направлено ЗАО "Газпром межрегионгаз Санкт-Петербург" по запросу суда.

Представители инспекции возражали против заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев ходатайство общества, определил отказать заявителю в удовлетворении данного ходатайства.

Законность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 15.05.2009 г. N 03-1-20/006 и с учетом возражений заявителя от 11 июня 2009 г., инспекцией вынесено решение от 26 июня 2010 г. N03-1-23/114 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности и предложено исполнить обязанности (путём подачи заявления о зачёте либо фактической уплатой) по уплате: налога на прибыль в сумме 113 175 500 руб. и пени 10 810 698 руб.; НДС в сумме 75 307 813 руб. и пени 13 458 573 руб.; водного налога в сумме 28 666 092руб. и пени 2 832 688 руб. Кроме того, решением отказано в возмещении из бюджета в сумме 15 322 898 руб. и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Решением ФНС России от 12.11.2009 г. N 9-1-0800391@ указанное решение инспекции оставлено без изменения, в связи с чем, решение признано вступившим в законную силу.

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, рассмотрев доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, проверив правильность применения судами норм материального права, Федеральный арбитражный суд Московского округа полагает необходимым отменить решение и постановление судов в части эпизодов, связанных с контрагентами ООО "Комгрупп" и ООО "Крон ресурс", и дело в отмененной части - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция признала неправомерным включение обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, затрат на приобретение угля у ООО "Комгрупп" в соответствии с договором от 27.11.2003 N 12-57/3818 и дополнительными к нему соглашениями. Заявителю также отказано в вычете сумм НДС, уплаченного при расчетах за поставленный товар.

Вывод налогового органа обоснован тем, что представленные заявителем первичные документы, включая счета-фактуры, содержат недостоверные сведения о поставщике, подписаны неизвестным лицом, и потому не подтверждают осуществление реальной поставки товара в адрес правопредшественника заявителя. Инспекция установила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Комгрупп" числится Александров Н.С., первоначальным учредителем и генеральным директором являлась Чуйкина В.А., которые в ходе опроса пояснили, что они не имеют никакого отношения к деятельности данной организации, не выдавали доверенностей иным лицам на представление интересов организации, в том числе и Дедову Ю.Е.; денежные средства, получаемые ООО "Комгрупп" от ОАО "Рязанская ГРЭС" перечислялись на расчетные счета фирм-однодневок; согласно транспортным железнодорожным накладным и письму ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" в рассматриваемый период уголь поставлялся в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" от прямых поставщиков - ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" и ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" без участия ООО "Комгрупп" или лиц, в адрес которых данным контрагентом перечислялись денежные средства; выписка по операциям по счету ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс", представленная ЗАО "Юникредит банк" на запрос инспекции не подтверждает перечисления денежных средств в адрес ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" от ООО "Комгрупп".

По итогам проверки инспекция признала неправомерным включение заявителем в состав расходов, уменьшающих облагаемую налогом на прибыль базу, затрат по договору поставки угля с ООО "Крон Ресурс", а также отказала в применении вычета по НДС. Инспекция установила, что ООО "Крон Ресурс" по взаимоотношениям с ОАО "Новочеркасская ГРЭС" действовало на основании договора комиссии с ООО "СУАН" от 12.12.2005 и выполняло по данному договору обязанности комиссионера за вознаграждение; при опросе Емелин А.В., числящийся учредителем и руководителем ООО "СУАН", отрицал какое-либо отношение к данной организации; Афанасьева А.В., числящаяся учредителем ООО "Крон Ресурс" в ходе опроса пояснила, что за денежное вознаграждение на ее имя было зарегистрировано 30-40 организаций, финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Крон Русурс" она не вела, документы не подписывала, Емелина В.М. не знает; в первичных документах отсутствует указание на участие в поставках угля ООО "Крон Ресурс" и ООО "СУАН".

Установив, изложенные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций у заявителя с названными контрагентами.

Суд кассационной инстанции считает, что судами при рассмотрении дела не учтено следующее.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, установленных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Документально подтвержденными расходами считаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль принимаются только расходы, подтвержденные надлежаще оформленными первичными документами, содержащими полную информацию о совершенной хозяйственной операции и достоверные сведения о ее участниках.

При исчислении налога на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ общая сумма налога на добавленную стоимость может быть уменьшена налогоплательщиком на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (налоговые вычеты), на основании оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ).

Счет-фактура отнесен к документам, необходимым для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость, предъявленного и уплаченного поставщику товаров (работ, услуг). Перечень сведений и реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

В пункте 6 статьи 169 НК РФ указано, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика, при использовании этого права именно он должен доказать обоснованность предъявления к вычету конкретных сумм налога на добавленную стоимость документами, содержащими полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках.

Из материалов дела следует, что заявителем применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и включены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, затраты по оплате товара, приобретенного у ООО "Комгрупп" и ООО "Крон Ресурс".

В подтверждение приобретения товара заявителем представлены договора, дополнительные соглашения, счета-фактуры, железнодорожные накладные, акты приемки топлива и товарные накладные, а также указано на то, что приобретение угля непосредственно связано с осуществлением основного вида деятельности заявителя, данный товар отражен в бухгалтерском учете, оприходован и в последующем использован. Данные операции отражены в книге покупок заявителя, денежные расчеты за поставленный товар производились в безналичном порядке на расчетные счета поставщиков. При этом налоговым органом не оспорено надлежащее оформление актов приемки топлива, лица, подписавшие акты инспекцией не допрошены.

Суды исходили из того, что реализация угля ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания", указанным в качестве грузоотправителя в счетах-фактурах и товарно-транспортных накладных, в адрес ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" не исключает дальнейшую реализацию угля в адрес ООО "Комгрупп" и далее в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС". По мнению судов, указанное обстоятельство могло явиться основанием для оценки стоимости угля приобретаемого у ООО "Комгрупп", но не может свидетельствовать о невозможности участия ООО "Комгрупп" в поставках угля в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС".

В опровержение реальности приобретения товара у ООО "Комгрупп", инспекция ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих приобретение заявителем товара у ООО "Комгрупп". В частности, налоговый орган ссылается на письмо от 13.03.2009, в котором ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" сообщает, что в рассматриваемый период уголь поставлялся в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" от прямых поставщиков - ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" и ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс"; пояснения Дедова Ю.Е., Александрова Н.С., на отсутствие в железнодорожных накладных упоминания об ООО "Комгрупп", как об участнике поставки угля в адрес заявителя.

По эпизоду, связанному с ООО "Крон Ресурс", инспекция также ссылается на отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений заявителя с данным поставщиком. При этом ссылается на пояснения Афанасьевой А.В., Емелина А.В., на отсутствие упоминания об ООО "Крон Ресурс" в железнодорожных накладных как об участнике поставки угля в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС".

Признавая доводы налогового органа несостоятельными, суды исходили из того, что представленные в дело документы в своей взаимосвязи позволяют проследить весь процесс поставки угля в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС" и установить поставщика угля, обладающего всеми правоустанавливающими документами на поставляемый уголь - ООО "Крон Ресурс".

Обязанность доказывания правомерности уменьшения налогооблагаемой базы возлагается на налогоплательщика. Именно он должен представить документы, подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов в целях исчисления налога на добавленную стоимость, а также учета расходов при исчислении налога на прибыль.

Налогоплательщик первичными документами должен доказать приобретение товаров (работ, услуг) у конкретного поставщика, указанного в договоре его поставщиком (продавцом).

Суд кассационной инстанции полагает, что суды не дали надлежащей оценки доводу налогового органа о недоказанности заявителем факта реального наличия взаимоотношений и совершения хозяйственных операций именно с заявленными контрагентами - ООО "Комгрупп" и ООО "Крон Ресурс"; не исследовали представленные заявителем документы в совокупности с результатами проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля: проверки достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, а также встречной проверки предприятий - поставщиков.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ свидетельские показания являются одним из видов доказательств, поэтому показания лиц, значащихся учредителями, руководителями поставщиков и иных организаций, имеющих отношение к поставщикам, подлежат оценке судом в совокупности с иными доказательствами, в том числе, представленными заявителем первичными документами.

При необходимости суд вправе воспользоваться правом, предоставленным ему частью 2 статьи 88 АПК РФ, вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 71 АПК РФ судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, поскольку налоговый орган ссылается на то, что первичные бухгалтерские документы общества содержат недостоверные сведения, подписаны не руководителями поставщиков или уполномоченными ими лицами, у организаций поставщиков отсутствовали трудовые и материальные ресурсы, представленными первичными документами не подтверждена реальность хозяйственных операций с названными контрагентами.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что суды при рассмотрении дела необоснованно не оценили реальность осуществления хозяйственных операций, связанных с поставкой товаров именно названными контрагентами, с учетом характера нарушений в оформленных от имени ООО "Комгрупп" и ООО "Крон Ресурс" документах с точки зрения их соответствия требованиям статей 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ и разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Выводы судов о том, что уголь мог поступить в распоряжение ООО "Комгрупп" через цепочку перепродавцов сделаны на предположении и не основаны на имеющихся в деле доказательствах. В обжалуемых судебных актах отсутствуют ссылки на конкретные доказательства, подтверждающие данные выводы.

Между тем, инспекция, представив письмо ОАО "Шахтоуправлдение "Интинская угольная компания" от 13.03.2009 N 9/284-1, выписки ЗАО "Юникредит банк" по операциям по счету ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс", ссылается на то, что поставка угля в адрес заявителя производилась без участия ООО "Комгрупп", не подтверждена реализация угля от ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" в адрес ООО "Комгрупп", выставленные от имени ООО "Комгрупп" счета-фактуры содержат недостоверные данные, а потому не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету и учета расходов при исчислении налога на прибыль.

Кроме того, налоговый орган в опровержение выводов суда в апелляционной жалобе ссылался на то, что в рамках дела N А54-9652/2005-С15 факт поставки угля и достоверность данных первичных документов, подписанных от имени Александрова Н.С. по деятельности ООО "Комгрупп", которые являются предметом настоящего спора, в рамках названного дела не исследовались и не устанавливались. Однако, инспекцией проведены опросы Дедова Ю.Е. и Александрова Н.С., показания которых согласуются. Аленксандров Н.С. направлял в арбитражный суд, рассмотревший вышеназванный спор, заявление о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, ссылаясь на отсутствие организации ООО "Комгрупп", заявление возвращено по формальным основаниям.

Данные доводы налогового органа со стороны суда правовой оценки не получили.

Следовательно, установление юридически значимых фактов, связанных с подписанием счетов-фактур от имени указанных выше организаций, имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

В силу статей 170, 271 АПК РФ в решении суда должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, постановления, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

Между тем суды не исследовали и не установили обстоятельства реального осуществления сделок по приобретению товара у названных организаций и не оценили представленные сторонами доказательства относительно фактического осуществления хозяйственных операций с контрагентами в их совокупности и взаимосвязи, в связи с чем, выводы судов о правомерности учета расходов при исчислении налога на прибыль, а также о неправомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость при рассмотрении данного спора нельзя признать законными и обоснованными.

Таким образом, решение и постановление судебных инстанций в части эпизодов, связанных с контрагентами заявителя - ООО "Комгрупп" и ООО "Крон Ресурс" подлежат отмене, а дело в указанной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в указанной части суду необходимо проверить доводы налогового органа о необоснованном получении обществом налоговой выгоды в полном объеме, оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч.2 ст.71 АПК РФ, и правильно, применив нормы статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, положения Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", вынести законное и обоснованное решение по существу спорного вопроса.

В остальной части судебные акты не подлежат отмене, а жалоба общества - удовлетворению по следующим основаниям.

По итогам проверки инспекция признала неправомерным предъявление обществом к возмещению из бюджета суммы НДС и отнесение в состав расходов затрат по хозяйственным операциям с ООО "Поиском" в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций по оказанию агентских услуг по организации поставки дополнительных объемов газа.

Суд первой инстанции, признавая недействительным доначисление налогов по взаимоотношениям с названным контрагентом, исходил из того, что представленных обществом документов достаточно для признания реальности оказанных услуг, отклонив доводы налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда в части обсуждаемого эпизода, исходил из того, что заявителем не подтвержден факт реальности оказания ООО "Поиском" агентских услуг по поиску и заключению договоров с поставщиками газа, в опровержение выводов инспекции заявителем не представлены соответствующие доказательства, в связи с чем, признал решение инспекции в этой части законным и обоснованным.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит правовых оснований для удовлетворения жалобы общества.

Статьи 169, 171, 172, 252 НК РФ предполагают возможность заявления расходов по налогу на прибыль и налогового вычета по налогу на добавленную стоимость при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции установил и материалами дела подтверждается, что причиной доначисления налога на прибыль и НДС послужил вывод налогового органа о необоснованном включении в состав расходов затрат по агентскому договору и применении налоговых вычетов по НДС на основании документов, оформленных от имени ООО "Поиском".

В обоснование указанных сумм расходов и налоговых вычетов общество представило налоговому органу договоры N 47-6-6496/1349-05 от 30.11.2005, N 47-6-6838/ОГК6-04/06-006 от 29.09.2006, заключенные с ЗАО "Петербургрегионгаз"; агентский договор, заключенный между ОАО "Киришская ГРЭС" и ООО "Поиском" от 31.08.2006 N 777-06, в соответствии с которым ООО "Поиском" обязалось за вознаграждение совершать юридические и иные действия по поиску и заключению договоров с поставщиками газа, имеющими намерение и возможность поставки дополнительных объемов газа с целью обеспечения потребностей ОАО "Киришская ГРЭС", при этом размер вознаграждения агенту с учетом дополнительных соглашений определен был в размере 50% от стоимости газа, фактически поставленного по дополнительным соглашениям.

Из условий договоров, заключенных с ЗАО "Петербургрегионгаз" следует, что изменение утвержденных объемов поставки газа производится на основании письменной заявки покупателя (пункт 2.4, ОАО "ОГК-6", который регулярно (ежемесячно с сентября по декабрь 2006) обращался в адрес ЗАО "Петербургрегионгаз" с письмами о выделении дополнительных лимитов газа, что следует из письма ЗАО "Петербургрегионгаз" от 25.11.2008 N ВК-02/7728. По результатам рассмотрения заявок принималось решение о выделении соответствующих дополнительных объемов газа, и заключались дополнительные соглашения к договору поставки газа о поставке сверхлимитных объемов топлива в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика.

Таким образом, исследовав условия договора, и руководствуясь Указом Президента Российской Федерации от 28.04.1997 N 426 "Об основных положениях структурной реформы в сферах естественных монополий", Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации", суды исходили из того, что отношения между региональными поставщиками и покупателями газа, в том числе, в части поставок дополнительных объемов газа, осуществляются на основании прямых договоров, что не требует поиска потенциального поставщика сверхлимитных объемов газа, учитывая специфику товара и порядок его реализации.

В рамках проверки реальности хозяйственных взаимоотношений между ООО "Поиском" и заявителем инспекцией направлен запрос в региональное представительство ОАО "Газпром" - ЗАО "Петербургрегионгаз". Письмом от 25.11.2008 N ВК-02/7728 ЗАО "Петербургрегионгаз" сообщило, что ОАО "Поиском" в 2006 году на предмет поставки дополнительных объемов газа для нужд ОАО "Киришская ГРЭС" не обращалось, а дополнительные объемы к выделенному лимиту газа были получены ОАО "Киришская ГРЭС" на основании заявок общества и дополнительных соглашений к договорам поставки. Документов, свидетельствующих о случаях отказа заявителю со стороны ЗАО "Петербургрегионгаз" в дополнительных поставках газа, судом не установлено.

В ходе встречной проверки деятельности ООО "Поиском" информация об участии данного общества в качестве представителя заявителя не нашла своего подтверждения, что следует из протокола допроса от 19.02.2009 учредителя и генерального директора данного общества - Алеевой А.Р.

Алеева А.Р. пояснила, что с представителями ОАО "ОГК-6" она не общалась и не встречалась, исполнение агентского договора осуществляло ООО "Квадро", директором которого являлся Пчелинцев А.В., общалась с этим обществом посредством факса и электронной почты, расчеты с ООО "Квадро" осуществлялись векселями, которые передавались представителю по доверенности. Все документы по деятельности общества переданы ею при реорганизации в ООО "Строительная корпорация".

Вместе с тем установлено, что фактически инициалы директора ООО "Квадро" Пчелинцева - А.Н., Александр Николаевич.

Судом апелляционной инстанции установлено, что условиями агентского договора от 31.08.2006 между ООО "Поиском" и заявителем не предусмотрена передача функций агента по договору другому лицу (субагенту); ЗАО "Петербургрегионгаз" не вправе самостоятельно осуществлять дополнительную поставку газа; во всех случаях региональная компания обязательно обращается в ООО "Межрегионгаз", где фактически решается вопрос о дополнительных поставках газа, и только после этого решения ЗАО "Петербургрегионгаз" оформляет договор о дополнительной поставке газа; документами, подтверждающими участие ООО "Поиском" в решении вопроса о поставках в 2006 году дополнительных объемов газа в адрес ОАО "Киришская ГРЭС" - ООО "Межрегионгаз" не располагает; заявителем не представлено доказательств обращения ООО "Поиском" или ООО "Квадро" в адрес ООО "Межрегионгаз" и ЗАО "Петербургрегионгаз" по вопросу поставки газа.

Кроме того, установлено что ООО "Квадро", директором которого числится Пчелинцев А.Н., создано только 24.11.2006, расчетный счет открыт 06.12.2006. В ходе опроса Пчелинцев А.Н. пояснил, что в ноябре 2006 он по просьбе знакомых ему лиц подал документы на регистрацию ООО "Квадро" и числился в указанном обществе генеральным директором до осени 2007; иных ООО "Квадро" не учреждал, руководителем (директором) или другим работником ООО "Квадро" не являлся; доверенностей на ведение деятельности от имени ООО "Квадро" не выдавал; организации ОАО "ОГК-6", ООО "Поиском" ему не знакомы, с их представителями он никогда нигде не встречался; в качестве директора ООО "Квадро" никогда ни с кем не встречался и переговоры не вел, договоров не заключал, действий по обеспечению дополнительной поставки газа не совершал, расчетный счет ООО "Квадро"; сведения, содержащиеся в заявлении Алеевой А.Р. от 07.07.2010, не соответствуют действительности; Алеева А.Р. ему не знакома, с ней не общался и не встречался, договоры с ее фирмой не заключал и совместно не работал. Показания Пчелинцева А.Н. подтверждаются представленной налоговой декларацией по НДС за 4 квартал 2006 года с нулевыми показателями.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что в результате реорганизации произошло слияние ООО "ПоисКом" с ООО "Строительная Корпорация", находящимся в г.Кирове. Согласно объяснению, полученному УУМ Воргашорского ПОМ УВД по г. Воркуте, Шабунов В.А., которому на момент "создания" организации было 18 лет, не являлся и не является генеральным директором ООО "Строительная Корпорация", никогда не вел финансово-хозяйственную деятельность от имени директора ООО "Строительная корпорация", никогда не занимался предпринимательской деятельностью, не имеет документов по взаимоотношениям с ООО "Поиском", правопреемником которого является данная организация, а также с ОАО "Киришская ГРЭС".

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, пришел к выводу о доказанности инспекцией факта недостоверности документов, оформленных от имени ООО "Поиском" и нереальности оказания данной организацией агентских услуг по поиску и заключению договоров с поставщиками газа.

Суд признал достаточными представленные инспекцией документы в подтверждение вывода о том, что в действительности ООО "Поиском" не осуществляло хозяйственные операции, указанные в представленных обществом документах, налоги в бюджет не уплачивало; ООО "Квадро" не могло в течение сентября-ноября 2006 оказывать какие-либо агентские услуги и вести законную предпринимательскую деятельность, не могла данная организация оказывать спорные услуги и в декабре 2006, поскольку в силу объективных обстоятельств не обладала к этому времени необходимой деловой репутацией на этом рынке, а также соответствующими трудовыми и материальными ресурсами; поставка дополнительных объемов газа в адрес заявителя осуществлялась ЗАО "Петербургрегионгаз" на основании соответствующих договоров и без участия ООО "Поиском", ООО "Квадро" или их представителей; из актов к агентскому договору не следует, от кого именно произведена поставка дополнительных объемов газа, с кем согласовывались эти поставки.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, положениям главы 21 НК РФ, постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и сложившейся судебной практике.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что доводы заявителя, приведенные в жалобе, не подтверждают неправильного применения судами норм материального и процессуального права, а сводятся к переоценке доказательств, исследованных и оцененных судом, и установленных на их основании фактических обстоятельств, что в силу требования, предусмотренного в статье 286 АПК РФ, не входит в полномочия суда кассационной инстанции, кассационная жалоба общества отклоняется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции в части рассматриваемого эпизода не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 2 августа 2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2010 г. по делу N А40-157788/09-4-1218 отменить в части эпизодов, связанных с контрагентами ООО "Комгрупп", ООО "Крон Ресурс", дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Председательствующий

М.К. Антонова

Судьи

Н.Н.Бочарова Н.В.Коротыгина