Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2011 г. N Ф05-1746/11 по делу N А40-60712/2010

г. Москва

15.04.2011

N КА-А40/1951-11 Дело N А40-60712/10-111-328

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Летягиной В.А.

судей: Егоровой Т.А., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от заявителя - Иванюк В.С. по дов. от 30.09.10, Цыбизова Н.А. по дов. от 18.01.11

от ответчика - Голуб М.Е. по дов. от 24.02.11, Хомутова Е.Н. по дов. от 24.02.11

рассмотрев 13 апреля 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Воентелеком" на решение от 04 октября 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы принятое судьей Карповой Г.А. на постановление от 16 декабря 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями: Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., Солоповой Е.А. по заявлению ОАО "Воентелеком" о признании частично недействительным решения к Управлению ФНС России по городу Москве установил:

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 26 февраля 2010 года N 14-18/3 по результатам повторной выездной проверки ОАО "Воентелеком" за период с 1.01 по 31.12.2005 года отказано в привлечении общества к налоговой ответственности, однако предложено уплатить недоимку по налогам и пеням в размере 1 057 029 руб. и 7 049 руб. соответственно. Уменьшить предъявленный к возмещению НДС в сумме 55 437 руб., а также удержать дополнительную сумму налога на доходы физических лиц в размере 390 руб.

Общество оспорило указанное решение инспекции в судебном порядке в части отсутствия права на налоговый вычет НДС в сумме 3 017 231 руб. на основании выставленных Автономной некоммерческой организацией "Центр прикладных инженерных проблем Российской инженерной академии (АНО "ЦПИП РИА") счетов-фактур.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 4 октября 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 года по делу N А40-60712/10-111-328 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суды двух инстанций пришли к выводу о получении заявителем (ОАО "Воентелеком") необоснованной налоговой выгоды на основании выводов налогового органа об установлении совокупности обстоятельств, свидетельствующих о ее получении, а именно: наличие согласованности в действиях налогоплательщика и его контрагентов на получение налоговой выгоды; наличие причинно-следственной связи между бездействием контрагентов по исполнению обязательств перед бюджетом и действиями заявителя, направленными на получение налоговой выгоды; отсутствие реальных хозяйственных операций (выполнение работ); осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций с последующим возвращением наличных денежных средств; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Не согласившись с таким выводов ОАО "Воентелеком" обжаловало судебные акты в кассационном порядке, ставя вопрос об их отмене и ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу и нарушение прав налогоплательщика.

В заседании суда доводы были поддержаны.

Представитель Управления ФНС России по городу Москве возражал против доводов жалобы, просил судебные акты оставить без изменения.

Законность состоявшихся по делу судебных постановлений проверена в кассационном порядке Федеральным арбитражным судом Московского округа, оснований для их отмены не найдено.

Разрешая спор, суды двух инстанций обоснованно исходили из положений п.п. 1, 2, 6 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, указав, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями статей 169,171,172 Кодекса.

Как установлено судами, налогоплательщик заключал с операторами связи договоры на выполнение расчетно-аналитических работ (услуг), предметом которых была разработка условий совместного использования радиоэлектронных средств (РЭС) с радиоэлектронными средствами военного назначения (РЭС ВН). Для выполнения работ по данным договорам ОАО "Воентелеком" привлекало соисполнителей - коммерческие организации.

Так, 15.02.2005 между обществом и АНО "ЦПИП РИА" был заключен договор N УП/11/ЭР-05/176, по условиям которого исполнитель должен был выполнить работу в интересах третьего лица по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского применения с РЭС военного назначения на лицензируемых территориях (т. 1, л.д. 119).

Задания по конкретным исходным данным оформлялись дополнительными соглашениями к вышеуказанному договору.

Пунктом 2 договора установлены содержание работ и порядок их выполнения и указано, что получив исходные данные от заявителя, заказчик принимает решение о необходимости привлечения исполнителя для работ по ним и направляет исполнителю задание на проведение работ, а именно: исходные данные, представленные заявителем, копию решения ГКРЧ, копию тактико-технических данных по форме 1 ГКРЧ заявляемых РЭС, пояснительную записку, проект частотно-территориального плана (ЧТП) с выкопировкой плана местности, информацию для подготовки договорных и расчетно-платежных документов. Исполнитель в срок не более 5 (пяти) рабочих дней со дня получения задания оформляет и направляет заказчику два экземпляра дополнительного соглашения к настоящему договору на проведение работ по конкретному заданию, счет на оплату стоимости этих работ и приступает к их выполнению. Заказчик оплачивает работы исполнителя на основании счетов выставленных исполнителем, подписывает и направляет исполнителю один экземпляр дополнительного соглашения, исполнитель проводит работы в срок не более 30 календарных дней с момента получения необходимых исходных данных. В исключительных случаях, необходимость изменения сроков проведения работ оговаривается исполнителем в дополнительном соглашении, либо письме, которое будет являться неотъемлемой частью конкретного дополнительного соглашения. Исполнитель оформляет результаты работы по дополнительному соглашению в виде отчетных материалов, включающих результаты расчетов ЭМС и рекомендации по применению планируемых частотных назначений (присвоений), и направляет их заказчику одновременно с актом сдачи-приемки работ. Заказчик в десятидневный срок с момента получения отчетных материалов и акта сдачи-приемки работ от исполнителя, направляет ему подписанный экземпляр акта или мотивированный отказ от приемки работ по дополнительному соглашению. Исполнитель направляет заказчику счет-фактуру в течение пяти дней со дня окончания работ по каждому дополнительному соглашению.

В 2005 году между сторонами договора было оформлено 679 дополнительных соглашений на сумму 19 932 431,67 руб., по которым уплачено 19 932 251,67 руб. В 2005 году были приняты и отражены в бухгалтерском и налоговом учете акты сдачи-приемки работ по дополнительным соглашениям по договору от 15.02.2005 N УП711/ЭР-05/176 на сумму 19 769 231,67 руб.

Обществом включено в книгу покупок за 2005 год счетов-фактур, выставленных АНО "ЦПИП РИА", на общую сумму 3 017 231 руб., данная сумма указана в составе налоговых вычетов по НДС в налоговых декларациях по НДС за 2005 год, в том числе: апрель 2005 г. - 84 948 руб., май 2005 г. - 42 111 руб., июнь 2005 г. - 98 909 руб., июль 2005 г. - 185 999 руб., август 2005 г. - 301 408 руб., сентябрь 2005 г. - 281 654 руб., октябрь 2005 г. - 496 517 руб., ноябрь 2005 г. - 245 967 руб., декабрь 2005 г. - 1 279 718 руб.

Однако в результате встречной проверки установлено, что в контрагент налогоплательщика не состоит на учете в г. Воронеже и является некоммерческой организацией, в связи с чем право осуществлять предпринимательскую деятельность имеет лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых создано общество.

Согласно техническому заданию на выполнение договорных работ по расчету ЭМС РЭС планируемой сети с РЭС военного применения и разработке рекомендаций по использованию планируемых частотных присвоений (т. 2 л.д. 127-128), утвержденному заявителем и согласованному с АНО "ЦПИП РИА", для выполнения указанных работ АНО "ЦПИП РИА" передавались исходные данные, которые включали в себя заявку по форме N 1-РРС с частно-территориальным планом объекта связи и технические характеристики заявленных РЭС гражданского применения (в объеме формы N 1 ГКРЧ).

Из этого следует, что какие-либо данные о расположении и характеристиках РЭС военного назначения АНО "ЦПИП РИА" не передавались и указанными данными АНО "ЦПИП РИА" не располагала.

Данное обстоятельство не оспаривается и АНО "ЦПИП РИА".

Также из условий договора от 15.02.2005 следует, что он заключен в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Постановлением Правительства РФ о порядке присвоения (назначения) радиочастот и нормативными актами, принятыми в соответствии с ними.

Полномочия Минобороны России по определению порядка использования радиочастотного спектра в целях обороны установлены Указом Президента Российской Федерации от 16.08.2004 N 1082.

Заявитель оспаривает изложенный в решении инспекции вывод о том, что АНО "ЦПИП РИА", не имея информации о расположении и кодах РЭС военного назначения, не имело возможности выполнить работы по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского назначения с РЭС военного назначения (1 т. л.д. 85).

Однако инспекция и суд исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 23 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ) радиочастотный спектр включает в себя следующие категории полос радиочастот:

- преимущественного пользования радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, в том числе президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка;

- преимущественного пользования радиоэлектронными средствами гражданского назначения;

- совместного пользования радиоэлектронными средствами любого назначения".

Проанализировав характер работ, Федеральный закон N 126-ФЗ и другую документацию, касающуюся характера выполняемых работ, налоговый орган, а вслед за ним и суд, пришли к правильному выводу, что осуществление расчета ЭМС может производиться только органами государственной радиочастотной службы, радиочастотными органами Минобороны России и Спецсвязи России при подготовке заключения экспертизы о возможности использования заявленных РЭС с учетом их электромагнитной совместимости.

Во исполнение директивы начальника Генерального штаба в целях обеспечения централизованного управления использованием радиочастотного спектра и совершенствования системы планирования и назначения частот в Вооруженных силах Российской Федерации создан Центр анализа электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств военного назначения (далее - Центр анализа ЭМС МО) в составе ОАО "Воентелеком" (ФГУП "Воентелеком"). С 15.01.2005 на Центр анализа ЭМС МО возложены задачи организации и проведения совместно с НИИ Минобороны и уполномоченными предприятиями работ по разработке условий совместного использования полос радиочастот радиоэлектронными средствами военного и гражданского применения, проведению расчетов электромагнитной совместимости заявленных радиоэлектронных средств с РЭС военного назначения.

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом не было представлено документов, подтверждающих передачу полномочий на проведение работ по расчетам ЭМС, от управомоченных в соответствии с вышеприведенными положениями законодательства Российской Федерации органов, АНО "ЦПИП РИА".

Судом обоснованно отклонен довод заявителя о том, что в проверяемый период разработка условий совместного функционирования осуществлялась в соответствии со "Схемой взаимодействий уполномоченных организаций Мининформсвязи России и Минобороны России при проведении расчетов ЭМС гражданского и военного назначения в полосах "ПР" и СИ" (т. 1, л.д. 138), предусматривающей участие в данном процессе научно-исследовательских учреждений Минобороны России и специализированных организаций.

Данный документ утвержден 09.04.2007, а потому не относится к проверяемому периоду 2005 года, кроме того, данная схема не подтверждает полномочий АНО "ЦПИП РИА" по проведению работ по определению электромагнитной совместимости РЭС гражданского применения и РЭС военного применения.

Вышеуказанное подтверждается также сведениями, изложенными Минобороны России в письме от 11.01.2010 N 205/307-19 (т. 2, л.д. 109-111), согласно которым информацией о РЭС военного (специального) назначения, а также о РЭС, эксплуатирующихся в интересах других федеральных органов исполнительной власти, позволяющих провести расчеты электромагнитной совместимости указанных РЭС и РЭС гражданского назначения, располагают исключительно органы военного управления, наделенные полномочиями по назначению рабочих частот РЭС и подчиненные им научно-исследовательские организации Министерства обороны Российской Федерации. При этом информация о координатах размещения (дислокации) РЭС военного назначения отнесена к сведениям, составляющим государственную тайну.

Как следует из статьи 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" и Указа Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" к сведениям, составляющим государственную тайну отнесены, в частности, сведения, раскрывающие организацию или функционирование всех видов связи, радиолокационного, радиотехнического обеспечения войск, а также сведения, а также сведения, раскрывающие распределение, использование полос радиочастот радиоэлектронными средствами военного или специального значения.

Также согласно данному Указу Президента Российской Федерации органом, имеющим право распоряжаться данными сведениями, является Минобороны России.

Согласно статье 17 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 данного Закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ.

В письме Минобороны России от 11.01.2010 N 205/307-19 (т. 2, л.д. 110) указано, что в соответствии с нормативными правовыми актами Минобороны России информация о тактико-технических данных РЭС военного (специального) назначения отнесена к сведениям, составляющим государственную тайну, и в АНО "ЦПИП РИА" не передавались.

Также в данном письме Минобороны России указано, что под условиями совместного функционирования заявленных радиоэлектронных средств (далее - РЭС) гражданского применения с РЭС военного (специального) назначения следует понимать совокупность технических параметров этих РЭС расстояний между ними, а также параметров среды распространения радиоволн, при которых обеспечивается их электромагнитная совместимость (далее - ЭМС). Таким образом, исходными данными для проведения работ по разработке условий совместного функционирования заявленных РЭС гражданского применения с РЭС военного (специального) назначения являются:

- тактико-технические координаты о РЭС гражданского назначения, в том числе географические координаты, мощность, рабочая частота, ширина спектра излучения радиопередающего устройства, коэффициент усиления в главном и боковых лепестках диаграммы направленности антенны, высота фазового центра и поляризации антенны, азимут и угол места главного лепестка диаграммы направленности антенны;

- тактико-технические данные о РЭС военного (специального) назначения, в том числе географические координаты, полоса пропускания и реальная чувствительность радиоприемного устройства, коэффициент усиления в главном и боковых лепестках диаграммы направленности антенны, высота фазового центра и поляризации антенны, защитные отношения сигнал/помеха, азимут и угол места главного лепестка диаграммы направленности антенны.

- данные о среде распространения радиосигнала, влияющие на его ослабление, в том числе о рельефе местности и городской застройки.

- расчет мощности помехи на входе приемного устройства и сравнение допустимым уровнем (т. 2, л.д. 110).

"Расчет ЭМС РЭС" и "разработка условий совместного использования РЭС гражданского назначения и РЭС военного (специального) назначения" являются по отношению друг к другу прямой и обратной расчетными задачами. При расчете ЭМС РЭС оценивается качество функционирования РЭС в заданных условиях их эксплуатации (использования), а при разработке условий совместного использования РЭС определяются условия эксплуатации (использования) РЭС при заданном качестве их функционирования (требуемом уровне обеспечения ЭМС) (т. 2, л.д. 110).

С учетом вышеизложенного, а также, исходя из того, что АНО "ЦПИП РИА" не передавалась информация о тактико-технических данных РЭС военного (специального) назначения, отнесенная к государственной тайне, в письме Минобороны России указано, что АНО "ЦПИП РИА" и ее должностные лица не могли обладать информацией, достаточной для проведения работ по разработке условий совместного функционирования заявленных РЭС гражданского применения с РЭС военного (специального) назначения, и соответственно надлежащим образом выполнить указанную работу.

С учетом полученных в ходе повторной выездной налоговой проверки доказательств и расследования уголовного дела Военно-следственным управлением при Прокуратуре Российской Федерации, суд обоснованно считает довод заявителя о том, что АНО "ЦПИП РИА", аккумулируя высокий научно-технический потенциал самостоятельно разрабатывало программные продукты для расчетов ЭМС и поставляло их заинтересованным пользователям несостоятельным.

Предметом заключенного между заявителем и АНО "ЦПИП РИА" договора от 15.02.2005 N УП/11/ЭР-05/176 являлись работы по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского применения с РЭС военного 4 назначения на лицензируемых территориях, а не разработка какого-либо программного продукта (программного комплекса).

Судами установлено, что АНО "ЦПИП РИА", не имея информации о расположении и кодах РЭС военного назначения, не имела возможности и не выполняла работы по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского применения с РЭС военного назначения.

Кроме того, денежные средства, полученные от общества, перечислялись АНО "ЦПИП РИА" соисполнителем ООО "Проминфо", ООО "ИНФОРМ-ВЕГА", которые также не имели возможности и фактически не выполняли работы по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского применения с РЭС военного назначения. Судами проанализированы данные налоговой проверки в отношении ООО "Альфатэкс" и ООО "Анарион", ООО "ИНФОРМ-ВЕГА" и установлено, что они уплачивали налоги в минимальном объеме, не имели основных средств, персонала, соответствующей квалификации, необходимого для выполнения работ по заключенным с АНО "ЦПИП РИА" договорам.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Проминфо", ООО "ИНФОРМ-ВЕГА", ООО "Альфатэкс", ООО "Анарион" свидетельствует об их транзитном характере.

Филатов Д.Г., значившийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ИНФОРМ-ВЕГА", умер 18.08.2004 и, следовательно, не мог осуществлять руководство указанной организацией и выполнять работы в 2005 году.

Из информации, полученной от Минбороны России (т. 2, л.д. 109-111), следует, что для выполнения работ по разработке условий совместного функционирования заявляемых РЭС гражданского применения с РЭС военного назначения на лицензируемых территориях, необходимо обладать сведениями о РЭС военного (специального) назначения, отнесенными к государственной тайне. Указанные сведения ни АНО "ЦПИИ РИА", ни его контрагентам - ООО "Проминфо" и ООО "ИНФОРМ-ВЕГА" не передавались.

Оценив все доказательства, допросы свидетелей, судами правильно сделан вывод, что совокупность обстоятельств, перечисленных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" имеет место и свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды;

- наличие групповой согласованности в действиях налогоплательщика и его контрагентов по получению налоговой выгоды;

- наличие причинно-следственной связи между бездействием контрагентов по исполнению обязательств перед бюджетом и действиями заявителя, направленными на получение налоговой выгоды;

- отсутствие реальных хозяйственных операций (выполнение работ);

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций с последующим возвращением наличных денежных средств;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимной связи признаются судом обстоятельствами, свидетельствующими о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

В связи этим суды правильно пришли к выводу, что решение в оспариваемой части является законным и обоснованным.

Как усматривается из содержания судебных актов, все доводы и соображения налогоплательщика проверены и оценены. Суды пришли к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций, непроявление обществом должной осмотрительности, поскольку, заключая договор с контрагентом, общество знало, что, являясь общественной организацией, контрагент не может выполнить договор, при отсутствии у него необходимых условий и правильно согласились с выводами инспекции.

Вступать в переоценку доказательств суд кассационной инстанции не вправе.

Доводы жалобы, что инспекция и суды построили свои выводы только на показаниях свидетелей во время проведения следственных действий, не располагая никакими другими данными - ошибочны и не соответствуют действительности.

Напротив, судами в полном объеме проанализированы результаты повторной налоговой проверки, выводы суда основаны на документах, составленных налогоплательщиком в процессе своей деятельности. Анализ этим доказательствам дан и сделан обоснованный вывод.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 года по делу N А40-60712/10-111-328 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Воентелеком" - без удовлетворения

Председательствующий-судья

В.А. Летягина

Судьи

Э.Н. Нагорная

Т.А. Егорова