Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2011 г. N Ф05-5703/10 по делу N А40-100575/2009

г. Москва

26.04.2011

N КА-А40/3257-11-П Дело N А40-100578/09-107-689

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э. Н.,

судей Власенко Л. В., Летягиной В. А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Семешкин С.П. - дов. в деле

от ответчика Дроздов И.А. - дов. от 22.03.2011

рассмотрев 21.04.2011 в судебном заседании кассационную

жалобу ЗАО "МОСГАЗСЕТЬСТРОЙ-8"

на решение от 25.10.2010

Арбитражного суда города Москвы

принятое Лариным М.В.

на постановление от 17.01.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое Окуловой Н.О., Кольцовой Н.Н., Крекотневым С.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "МОСГАЗСЕТЬСТРОЙ-8"

о признании решения недействительным

к МРИ N 45

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мосгазсетьстрой-8" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве от 29.05.2009 N 07-16/30 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного на основании акта от 30.04.2009 N 07-15/22 по результатам выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 5 918 989 руб., налога на прибыль организаций в размере 6 885 722 руб., соответствующих пени в размере 1 155 917 руб., штрафов в размере 1 183 798 руб., взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 130 000 руб.

Решением от 02.12.2009 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 10.03.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано в силу недостоверности представленных доказательств в обоснование расходов и налоговых вычетов.

Постановлением от 28.06.2010 Федерального арбитражного суда Московского округа данные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.  Москвы. При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость в ходе нового рассмотрения исследовать вопросы о реальности сделок Общества с контрагентами ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль", о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности в отношении выбора спорных контрагентов с учетом правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 г N 18162/09 и от 25.05.2010 N 15658/09; оценить доказательства налогового органа, касающиеся невозможности осуществления спорными контрагентами деятельности и выполнения работ (поставки товара) для налогоплательщика, довод заявителя о том, что материалы встречных проверок не содержат информации о том, что указанные контрагенты не вели деятельности и не уплачивали в период 2006 - 2007 г.г. налоги, не представляли налоговую отчетность, а также о том, что у контрагентов отсутствовали необходимые ресурсы для исполнения обязательств по договору (производственные мощности, технологическое оборудование и квалифицированный персонал).

После повторного рассмотрения дела решением от 25.10.2010 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 17.01.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суды исходили из получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку заявитель не обосновал реальность хозяйственных операций с ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "СтройПрофиль" и ООО "Астола", а также не доказал проявление должной осмотрительности при заключении договоров с этими контрагентами.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ЗАО "Мосгазсетьстрой-8", в которой заявитель ссылался на несогласие с оценкой судами представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение понесенных расходов и налоговых вычетов по контрагентам ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль", на реальность хозяйственных операций Общества с данными контрагентами, на непредставление налоговым органом доказательств того, что заявитель при выборе этих контрагентов действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Общество в заседании суда кассационной инстанции поддержало доводы кассационной жалобы.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражала против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период Обществом выполнены работы по строительству подземных коммуникаций (теплосети, водопровода, канализации, газопровода) на объектах г. Москвы. При этом спорные расходы и налоговые вычеты заявлены Обществом в связи с приобретением у ООО "СитиМонтажСтрой" труб, выполнением субподрядчиками - ООО "СтройПрофиль" и ООО "Астола" работ (земляные работы по строительству канализации, по устройству шахт для прокладки трубопроводов).

Общество указывает на реальность хозяйственных операций с ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "СтройПрофиль" и ООО "Астола", ссылаясь при этом на представление первичных документов (счетов-фактур, накладных по форме ТОРГ 12, актов выполненных работ, справок по формам КС-2, КС-3).

Судами во исполнение указаний суда кассационной инстанции исследованы вопрос о реальности осуществления хозяйственных операций перечисленными контрагентами, доводы заявителя относительно того, что материалы встречных проверок не содержат информации о том, что указанные контрагенты не вели деятельности, не уплачивали в период 2006 - 2007 г. налоги и не представляли налоговую отчетность, в связи с чем судами оценены в порядке ст. 71 АПК РФ не только материалы встречных проверок, но и налоговая отчетность контрагентов заявителя, выписки банка.

Общество ссылается на то, что приложенная к справкам по встречным проверкам налоговая отчетность не является допустимым доказательством, так как представлена с нарушением ст. 75 АПК РФ.

Суды, исследовав налоговую отчетность, представленную Инспекцией в материалы дела, установили, что она относится к ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "СтройПрофиль" и ООО "Астола", получена налоговым органом в ходе встречных проверок, поэтому пришли к выводу, что данные документы являются относимыми и допустимыми доказательствами, притом что налогоплательщиком не подавалось заявление о фальсификации доказательств.

Суды, исследовав доказательства, в отношении реальности взаимоотношений Общества с ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "СтройПрофиль" и ООО "Астола" установили следующие обстоятельства.

Судами установлено, что ООО "СитиМонтажСтрой" поставило Обществу 20.12.2006 трубы в количестве 1 500 погонных метров, стоимостью 14 497 640 руб., для прокладки канализации в рамках разовой сделки, при этом в акте о приемке выполненных работ с заказчиком отсутствуют данные о затратах на приобретение материала (труб) подрядчиком (налогоплательщиком), договором предусмотрено выполнение работ с использованием как собственных материалов, так и материалов, предоставленных заказчиком. Кроме того, стоимость работ по прокладке канализации, исходя из соответствующего раздела актов за весь период, составляет 28,8 млн. руб. при стоимости труб. 14 млн. руб.

При этом из материалов дела следует, что ООО "СитиМонтажСтрой" согласно проведенной Инспекцией ФНС России N 30 по г. Москве встречной проверке и налоговой отчетности создано 16.08.2006, численность работников составляет 1 человек, основные средства, транспортные средства, запасы, дебиторская и кредиторская задолженность отсутствуют, по адресу места нахождения организация не располагается.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что доказательств фактического приобретения труб у данного контрагента для прокладки канализации, Общество не представило.

Из материалов дела следует, что ООО "Астола" производило в период с 01.09.2007 по 30.09.2007 земляные работы с устройством шахт для прокладки трубопровода на объекте "строительство канализации при реконструкции Боровского шоссе на участке от пос. Внуково до Киевского шоссе в районе р. Незнайка" в рамках заключенного с ЗАО "Мосгазсетьстрой-50" (заказчик) договора на строительство инженерных коммуникаций, стоимость работ составила 5 784 200 руб. При этом из представленного акта о приемке выполненных работ, подписанного заказчиком, следует, что проводились земляные работы по разделам "Канализация. Приемный котлован. Шахты круглого сечения" на сумму 29 006 руб., по разделу "Канализация. Разработка грунта" на сумму 767 083 руб. и разделу "Канализация. Крепление стальными трубами" на сумму 3 672 994 руб., общая стоимость работ составила 4 469 083 руб.

Судами установлено, что работы, относящиеся к устройству шахт (аналогичные работам, указанным в акте с ООО "Астола"), согласно акту Общества с заказчиком оценены в 29 тыс. руб., что в 200-ти раз меньше стоимости работ, указанной в акте со спорным субподрядчиком; остальные, описанные в акте, земляные работы не имеют отношения к работам, связанным с устройством шахт. При этом период работ по акту с заказчиком - август 2007 г., а период работ по акту с субподрядчиком - сентябрь 2007 г., в связи с чем суды пришли к выводу, что субподрядчик не выполнял спорные работы, поскольку эти же работы, стоимостью в 200-ти раз меньше, уже были выполнены непосредственно Обществом и приняты заказчиком.

Кроме того, согласно проведенной Инспекцией ФНС России N 8 по г. Москве встречной проверке и представленной налоговой отчетности по ЕСН, налогу на прибыль организаций и НДС ООО "Астола" создано 29.11.2006, численность работников - 1 человек, за 3-й квартал 2007 г. отражена выручка от реализации в размере 174 108 руб., основные средства, транспортные средства, запасы, дебиторская и кредиторская задолженность отсутствуют, по адресу места нахождения организация не располагалась, что не подтверждает осуществление данной организацией хозяйственной деятельности.

Согласно проведенной Инспекцией ФНС России N  5 по г.  Москве встречной проверке и представленной налоговой отчетности по ЕСН, налогу на прибыль организаций и НДС ООО "СтройПрофиль" создано 06.06.2005, численность работников составляет 1 человек, основные средства, транспортные средства, запасы, дебиторская и кредиторская задолженность отсутствуют, адрес места нахождения, указанный в ЕГРЮЛ, не существует.

При этом судами установлено, что ООО "СтройПрофиль" выполняло на объекте "Теплосеть от т. 4 до т. 32 для мкр. 20 района Крюково Зеленоградский АО г. Москвы" земляные работы с устройством шахт для прокладки трубопровода, стоимостью 9 010 124 руб., в рамках договора Общества с ОАО "Мосгазсетьстрой" (заказчик) на осуществление работ по строительству. Из акта о приемке выполненных работ с заказчиком следует, что приняты земляные работы по креплению в канале водовыпуска, канализации, водостока, водопровода на сумму 2 194 539 руб., что составляет в четыре раза меньше стоимости якобы выполненных спорным субподрядчиком земляных работ, притом что в акте с ООО "СтройПрофиль" отсутствует расшифровка конкретных видов работ с разделением на соответствующую стоимость, в связи с чем отсутствует возможность идентификации работ, выполненных субподрядчиком, с принятыми и выполненными Обществом земляными работами для заказчика. Кроме того, в акте с заказчиком отсутствует такой вид работ, как "земляные работы, связанные с устройством шахт".

Также судами установлено, что ООО "СтройПрофиль" на объекте "Реконструкция автомобильной дороги М-8 "Холмогоры" выполняло земляные работы по строительству газопровода, стоимостью 3 591 311 руб., в рамках заключенного Обществом с ОАО "Мосгазсетьстрой" (заказчик) договора на выполнение работ "по переустройству газопроводов на объекте "Реконструкция автомобильной дороги М-8 "Холмогоры" на участке МКАД - Пушкино км 16; км 47, пусковой комплекс N 1, км 20 - км 22".

Согласно материалам дела выполнение субподрядчиком спорных земляных работ датировано августом 2007 г. Между тем, судами установлено, что из акта с заказчиком следует, что Общество не выполняло в этот период земляных работ, при этом графиком выполнения работ было предусмотрено, что земляные работы стоимостью 1,8 млн. руб. выполнены Обществом в июне 2007 г.

Кроме того, представленные в качестве подтверждения выполнения земляных работ спорными субподрядчиками акты по форме КС-2 не содержат подробного описания работ, полностью противоречат аналогичным актам, составленным между Обществом и заказчиками, стоимость выполненных субподрядчиками работ превышает аналогичную стоимость, отраженную в актах с заказчиком от 4-х до 200-т раз.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно сравнивал несопоставимые объемы принятых от вышеуказанных субподрядчиков работ с объемами работ, впоследствии сданных заявителем его заказчикам, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку он не подтвержден документально.

Суды, исследовав выписки по расчетным счетам ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "СтройПрофиль", ООО "Астола", установили, что операции по данным счетам в течение 2007 г. совершались без видимой цели, при отсутствии возможности определить основной вид деятельности каждой из организаций. Остаток на счете на начало года и на конец года составлял 0  руб., поступления на счет сразу же списывались. Общий оборот поступивших денежных средств равен обороту перечисленных средств и составляет у ООО "СитиМонтажСтрой" 1,2 млрд. руб. (в отчетности отражено только 95 млн. руб.), ООО "СтройПрофиль" - 2 млрд. руб. (в отчетности отражено 4 млн. руб.), ООО "Астола" - 1,8 млрд. руб. (в отчетности отражено 174 тыс. руб.), при этом за весь 2007  г. указанные организации перечислили в бюджет налогов в сумме не более 10 000 руб.

В связи с этим не принимается ссылка Общества на вышеприведенные банковские выписки, которые, по мнению налогоплательщика, подтверждают осуществление спорными контрагентами определенной хозяйственной деятельности, выполнение налоговых обязательств.

Кроме того, судами установлено, что данные первичные документы, представленные Обществом в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по поставке товаров ООО "СитиМонтажСтрой" и выполнению строительных работ силами ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль", являются недостоверными, поскольку генеральные директора, указанные в Едином государственном реестре юридических лиц и документах по сделкам (договорам, товарным накладным, актам и счетам-фактурам), согласно их опросам в порядке ст. 90 НК РФ отрицали свою причастность к деятельности спорных контрагентов, подписание документов, включая выдачу доверенностей, осуществление хозяйственных операций (оказание услуг, выполнение работ, поставка товаров).

На основании изложенного суды, оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришли к выводу, что фактическое исполнение договоров и реальность хозяйственных операций Общества с ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль" материалами дела не подтверждены.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Правовой позицией, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество в обоснование проявления должной осмотрительности при выборе ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль" ссылается на то, что оно располагало информацией о надлежащей регистрации спорных контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц.

Суды во исполнение указаний суда кассационной инстанции исследовали вопрос в отношении соблюдения налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов и установили, что Общество не проявило осмотрительности при выборе ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль", поскольку оно не запросило перед заключением сделок регистрационные документы, не проверило наличие лицензий на осуществление строительной деятельности, а также полномочия генеральных директоров, бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Кроме того, как следует из материалов дела, Общество, указывая на проявление должной осмотрительности, не приводило доводов в обоснование выбора контрагентов ООО "СитиМонтажСтрой", ООО "Астола", ООО "СтройПрофиль" (имея в виду, что, по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов и т.п.). Не приводилось также и доводов в обоснование этого выбора и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договоров. Отсутствуют эти доводы и в кассационной жалобе.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Суды на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, применив ст. 171, 172, 252 НК РФ, руководствуясь правовой позицией, закрепленной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25.05.2010 N 15658/09, пришли к выводу, что Общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами и проявление должной осмотрительности при их выборе. Поэтому не принимается ссылка налогоплательщика на то, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов, исходящих от указанных контрагентов.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что судами в ходе нового рассмотрения дела выполнены указания, содержащиеся в постановлении от 28.06.2010, в связи с чем не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 25 октября 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 17 января 2011г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-100578/09-107-689 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "МОСГАЗСЕТЬСТРОЙ-8" без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н.Нагорная

Судьи

Л.В.Власенко В.А.Летягина