Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2011 г. N Ф05-3059/11 по делу N А40-116402/2009

Город Москва

N КГ-А40/3430-11 Дело N А40-116402/09-104-555

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Л.В. Завирюха, Д.И. Плюшкова

при участии в заседании:

от истца Рогачев Е.С., дов. от 01.11.2010,

от ответчика Иванов С.В., дов. от 10.01.2011,

рассмотрев 20.04.2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ЗАО "Производственная компания "Термосервис"

на решение от 24.11.2010 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Хвостовой Н.О.,

на постановление от 14.02.2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чепик О.Б., Порывкиным П.А., Дегтяревой Н.В.,

по иску ЗАО "Эко-Тепло"

к ЗАО "Производственная компания "Термосервис"

о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда

и по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Эко-Тепло" (далее ЗАО "Эко-Тепло") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Производственная компания "Термосервис" (далее ЗАО "ПК "Термосервис") о взыскании 19 197 279 руб. 94 коп., из которых: 15 312 886 руб. 18 коп. задолженность по оплате работ, 3 884 393 руб. 76 коп. неустойка за просрочку исполнения обязательства, по договору подряда от 02.06.2008 N 5.

Исковые требования заявлены на основании статей 310, 314, 330, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Совместно с первоначальным иском принят к производству и рассмотрен встречный иск ЗАО "ПК "Термосервис" о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 3 074 921 руб. 55 коп.

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что в связи с некачественным выполнением ЗАО "Эко-Тепло" работ по договору, неустранением им в установленный срок выявленных недостатков, указанных в акте от 15.10.2008, ЗАО "ПК "Термосервис" привлекло для устранения недостатков третье лицо - ЗАО "СУ-1 Термосервс", оплатив последнему 3 074 921 руб. 88 коп. на основании актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2010 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ЗАО ПК "ТЕСПОСЕРВИС" в пользу ЗАО "Эко-Тепло" 16 230 986 руб. 18 коп., из которых: задолженность по оплате выполненных работ в размере 15 312 886 руб. 18 коп., неустойка в размере 918 100 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано. Во встречном иске судом отказано.

При этом суд исходил из того, что работы истцом были выполнены в полном объеме, в то время как доказательств их оплаты ответчиком не представлено. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд пришел к выводу, что работы ЗАО "СУ-1 "Термосервис" были направлены только на понижение уровня воды в колодце N 9, которые не были предусмотрены в проекте производства работ по оспариваемому договору, а также исходил из того, что ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что были выявлены и впоследствии устранены недостатки принятых им работ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассмотрев заявленные по настоящему делу требования и доводы апелляционной жалобы ЗАО ПК "ТЕСПОСЕРВИС", согласился с выводами суда первой инстанции, оставив своим постановлением от 14.02.2011 года решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ЗАО ПК "ТЕСПОСЕРВИС" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Жалоба мотивирована тем, что при принятии судебных актов судами первой и апелляционной инстанций неполно и невсесторонне исследованы представленные доказательства, выводы, изложенные в решении, постановлении, не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Заявитель жалобы указывает, что суды неосновательно посчитали заключение эксперта бесспорным доказательством надлежащего исполнения истцом обязательств по качеству работ, хотя содержание заключения свидетельствует об обратном.

По мнению заявителя, судами не дана надлежащая оценка условиям договора N 5, содержащимся в пунктах 3.10, 4.1.17 и 9.8, вывод судов о выполнении истцом обязательств по договору надлежащим образом не соответствует материалам дела, ссылка на акт N 9 от 31.05.2009 в качестве доказательства исполнения истцом обязательств по договору надлежащим образом, неприемлема, поскольку указанный акт не мог быть направлен ответчику письмом от 22.05.2009, то есть ранее даты его составления, а отказ ответчика от подписания указанного акта был обоснованным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ЗАО ПК "ТЕСПОСЕРВИС" поддержало кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

ЗАО "Эко-Тепло" с доводами кассационной жалобы не согласилось, в отзыве указало, что в проекте были заложены дефекты, но они не являлись существенными, так как теплотрасса принята и эксплуатируется.

Заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность решения и постановления арбитражных судов, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит судебные акты подлежащими отмене, с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 02.06.2008 между ЗАО "Эко-Тепло" (подрядчик) и ЗАО ПК "ТЕСПОСЕРВИС" (генподрядчик) был заключен договор подряда N 5 (с приложением), в соответствии с которым генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по строительству теплосети с благоустройством территории на объекте "Теплосеть от мкр.1 до мкр. 4 а,б района Северный Виноградово, заказ N 06-1403 (первый пусковой комплекс), собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, в соответствии с условиями договора, утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией и действующими на момент выполнения работ строительными нормами и требованиями. Генподрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Цена договора является твердой и составляет 45 297 557 руб. 98 коп.

Срок выполнения работ: начало - 01.06.2008, окончание - 31.10.2008.

Согласно пункту 5.3 договора датой завершения всех работ по договору читается дата подписания генподрядчиком акта приемки выполненных за последний отчетный период работ, при условии передачи подрядчиком всей исполнительной документации в полном объеме (абз. 2 п.п. 4.1.1., 4.1.22).

В соответствии с пунктом 3.1 договора, до 5-го числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет генподрядчику акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, составленные в натуральных показателях, со ссылкой на единичные расценки, а также акты освидетельствования скрытых работ, счет и счет-фактуру.

На основании актов сдачи-приемки выполнены работ, подписанных сторонами без замечаний, и акта сдачи-приемки выполненных работ от 31.05.2009 N 9, подписанного в одностороннем порядке, акта рабочей комиссии о приемке объекта в эксплуатацию от 07.10.2009, экспертного заключения, суды сделали вывод о выполнении истцом своих обязательств по договору на общую сумму 45 312 886 руб. 18 коп., а с учетом частичной оплаты выполненных работ в сумме 30 000 000 руб., суды пришли к выводу, что задолженность ответчика перед истцом составила 15 312 886 руб. 18 коп.

Суды указали, что акт N 9 от 31.05.2009 был направлен истцом в адрес ответчика для его подписания письмами от 22.05.2009 N б/н, от 10.06.2009 N 413

При этом, суд первой инстанции указал на оспаривание ответчиком факта получения такого акта.

Ссылаясь на те же письма от 22.05.2009 N б/н, от 10.06.2009 N 413, апелляционный суд сделал противоположный вывод, что ответчик получение указанного акта не оспаривает, однако мотивированный отказ от его подписания истцу не направил.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что вывод о принятии ответчиком работ по акту N 9 от 31.05.2009 как вследствие отсутствия мотивированного отказа в приемке работ, так и в связи со сдачей объекта в эксплуатацию, сделан судами без исследования всех обстоятельств.

Факт приемки объекта в эксплуатацию сам по себе, при наличии доводов ответчика об устранении недостатков третьим лицом, не может свидетельствовать о надлежащем выполнении истцом всего объема работ по договору.

Судами не исследовано письмо ответчика от 30.04.2009 N 1219, в котором со ссылками на устранение недостатков силами третьего лица, условия пунктов 3.8 и 4.1.19, 6.4 договора, ответчиком заявлено об уменьшении цены договора на стоимость работ по устранению недостатков, и в связи с непредставлением всей исполнительной документации - об отказе в приемке работ, относящихся к последнему отчетному периоду, на основании пунктов 3.1, 3.9. 4.1.1 и 4.1.23 до представления исполнительной документации, а также о невыполнении истцом работ по восстановлению благоустройства.

Несмотря на то, что указанный акт N 9 относится именно к последнему отчетному периоду, судами не исследовались условия договора о предоставлении подрядчиком исполнительной документации во взаимосвязи с основаниями для принятия работ и их оплаты и вопросы даты передачи всей исполнительной документации ответчику, а, следовательно, обстоятельства наличия (отсутствия) оснований для отказа в принятии работ по последнему этапу и их оплаты в полном объеме.

Кроме того, судами отмечено, что ответчиком при приемке работ, а также осуществлении контроля и надзора за выполнением работ, не были в порядке, предусмотренном статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, обнаружены отступления от условий договора строительного подряда, которые могли бы ухудшить качество работ.

Суды пришли к выводу, что указанные в акте от 15.10.2008 недостатки по функционированию системы контроля намокания ППУ изоляции (СОДК) были устранены и работы по их устранению приняты по акту от 31.12.2008 N 7, впоследствии такие претензии не заявлялись, указанные в акте недостатки об устройстве водовыпусков являются дополнительными работами, не предусмотренными проектом, а отклонение от проекта в части занижения отметки лотков труб не было указано ответчиком при приемке работ и подписании актов выполненных работ.

При этом судом не принято во внимание, что согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров о договоре строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В данном случае свои возражения по качеству выполненных работ ответчик представил не только при рассмотрении настоящего спора в суде, но заявлял о них до окончания выполнения работ по договору и сдачи объекта в эксплуатацию. При этом характер выявленных экспертом отступлений от проекта не свидетельствует о их очевидности.

Судом не принята во внимание норма пункта 4 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции проведена судебная экспертиза.

Как указали суды в обжалуемых судебных актах, в соответствии с заключением экспертизы, а также письменными объяснениями по дополнительным вопросам, эксперт пришел к выводу, что работы ЗАО "Эко-Тепло" были выполнены с небольшими отклонениями от проектной документации; нарушений заложения лотков труб в точке 7 А не выявлено; в самой проектной документации существуют недостатки, так, в проектной документации не предусмотрено самопроизвольное удаление воды из точки 7А, не предусмотрена принудительная откачка воды из колодца N 9. Работы, указанные в актах КС-2 к договору N 38 между ЗАО "ПК "Термосервис" и ЗАО "СУ-1 "Термосервис", направлены на понижение уровня воды в колодце N 9, а следовательно, и на устранение дефекта подтопления колодца и замачивания элементов мосфлоулайн, но не направлены на устранение остальных отклонений выполненных работ по проекту.

Апелляционный суд указывает также на то, что в результате проведенной экспертизы отступлений истца от переданной ему проектной документации, не установлено.

Такую оценку заключения эксперта суд положил в основу выводов о выполнении истцом всего объема работ и без недостатков.

Между тем, указанные судом в судебном акте выводы экспертов о том, что работы ЗАО "Эко-Тепло" были выполнены с небольшими отклонениями от проектной документации; что нарушений заложения лотков труб в точке 7 А не выявлено, что в самой проектной документации существуют недостатки: в проектной документации не предусмотрено самопроизвольное удаление воды из точки 7А и не предусмотрена принудительная откачка воды из колодца N 9 противоречат как общему смыслу экспертного заключения, так и буквальному содержанию выводов экспертов.

Анализ экспертного заключения свидетельствует о том, что комиссия экспертов пришла к выводам, что в выполненных работах выявлены отклонения от проекта, которые произведены без согласования с заказчиком и получения разрешительной документации, являются существенными, так как превышают нормы, допустимые технологическими регламентами, и могут привести к неправильной работе тепловой сети, что, в свою очередь, может привести к авариям на теплосети.

В частности экспертами выявлено, что водовыпуск на объекте в точке 7а в колодец N 9 был выполнен, но с отступлениями от проекта по глубине заложения лотка трубы. Для нормальной работоспособности колодца N 9, как указывается в заключении, после спуска воды, необходима дополнительная откачка ее из колодца, иначе вода будет оказывать негативное воздействие на конструкцию колодца и спускника, в том числе и намокание системы оперативно-дистанционного контроля (СОДК). Выявлен экспертами перепад высот лотка трубопровода теплосети, трубы спускника и трубы водовыпуска на значения, превышающие допустимые СНиП 3.01.03-84, уклон исполнительного чертежа от проектного между точками: 1-5, 5-6, 6-7, 7-7а, 7а-8, 8-9, 9-9а, 10-11, 11-12, превышающий допустимые СНиП 3.05.03-85 значения отклонения от проекта (_0,0005м).

Эксперты указывают, что исполнитель обязан в силу п. 90 Распоряжения Правительства Российской Федерации от 21 N 1047-р "Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил" проводить операционный контроль, и согласно пунктам 6, 7 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации в случае отклонения фактических замеров от проекта согласовать отступление у заказчика, ведущего контроль и надзор за строительством, а также приступить к таким работам после корректировки застройщиком или заказчиком проектной документации.

Также в экспертном заключении отсутствуют выводы о недостатках в проектной документации, указанные судом в судебном акте.

Такой вопрос судом перед экспертами не ставился при назначении экспертизы.

В силу положений статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не мог быть поставлен такой вопрос при допросе эксперта в суде, поскольку является предметом дополнительных исследований (дополнительной экспертизы). Допрос эксперта в суде имеет цель уточнить и разъяснить экспертное заключение и те выводы, к которым пришли эксперты, пояснение эксперта в суде не является самостоятельным доказательством искомого юридического факта. При допросе эксперту не могут быть заданы новые вопросы, которые не были предметом экспертизы, равно как и эксперт не вправе формулировать новые выводы.

В данном случае в судебном заседании экспертом даны пояснения с учетом указанных положений процессуального закона. При даче пояснений по экспертному заключению в судебном заседании эксперт указал, что в представленной экспертам проектной документации самопроизвольное удаление воды из колодца N 9 и точки 7а не предусмотрено, но возможно существует при рассмотрении всего проекта, а также подчеркнул, что экспертиза проекта не проводилась, поэтому сказать, что это является недостатком проекта невозможно.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что выводы суда об отсутствии существенных недостатков в выполненных истцом работах, об ошибках в проекте, об устранении истцом недостатков и наличии оснований для оплаты работ в полном объеме сделаны при неполном исследовании совокупности доказательств.

Судом не исследовался вопрос предварительного согласования истцом с ответчиком отступлений от проекта при выполнении работ и внесения изменений в проект в соответствии с пунктами 6, 7 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суды пришли к выводу, что работы, выполненные ЗАО "СУ-1 "Термосервис", были направлены только на понижение уровня воды в колодце N 9, данный вид работ не был предусмотрен в проекте производства работ по договору подряда от 02.06.2008 N 5.

При этом суд не указал мотивы отклонения вывода экспертов по поставленному им вопросу, направлены ли работы, указанные в актах КС-2 к договору N 38 между ЗАО "ПК "Термосервис" и ЗАО "СУ-1 "Термосервис", непосредственно на устранение недостатков, допущенных истцом.

Эксперты пришли к выводу, что проведенные ЗАО "СУ-1 "Термосервис", работы направлены на понижение уровня воды в колодце N 9, а, следовательно, и на устранение дефекта подтопления колодца и замачивания элементов мосфлоулайн, но не направлены на устранение остальных отклонений выполненных работ по проекту. В исследовании указано, что экспертами зафиксировано, что результатом работ ЗАО "СУ-1 "Термосервис" явилось понижение отметки лотка водовыпуска в точке 7А колодца N 9 на 1, 24 м, что действительно сократило разницу между лотками трубы спускника и водовыпуска.

Данный вывод экспертов ошибочно расценен судом как доказательство того, что эти работы проводились не с целью устранения допущенных истцом отступлений от проекта, а являлись дополнительными, не предусмотренными проектом работами.

Вместе с тем, суд не выяснил объем и стоимость работ по устранению недостатков, допущенных истцом.

Судебная коллегия считает, что вывод судов о том, что проведенные привлеченной ответчиком организацией работы не направлены на устранение недостатков в выполненных истцом работах, также сделан при неполном исследовании совокупности всех доказательств.

Принятие объекта в эксплуатацию и его функционирование не свидетельствует о незначительности, несущественности отклонений от проекта, поскольку объект принят в эксплуатацию только после принятия мер сокращению разницы между лотками трубы спускника и водовыпуска, экспертиза проекта не проводилась, поэтому довод истца о наличии отклонений в проектной документации и их несущественности судебной коллегией отклоняется.

Учитывая неполноту установленных обстоятельств, неполную оценку как каждого имеющегося доказательства, так и взаимной связи доказательств в их совокупности, приведших к вынесению необоснованных решения и постановления, в которых выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, по основаниям, предусмотренным частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду надлежит полно и всесторонне установить обстоятельства дела, дать оценку всем имеющимся доказательствам на основании их полного и всестороннего исследования, в случае установления факта устранения ответчиком недостатков в выполненных истцом работах, определить объем и стоимость таких работ, проверить доводы сторон, правильно применить нормы материального права и с соблюдением норм процессуального права, выполнив указания суда кассационной инстанции, принять законный и обоснованный судебный акт по делу.

Судебной коллегией отменяются обжалуемые судебные акты в полном объеме, поскольку полное или частичное удовлетворение встречного иска приведет к необходимости проведения зачета встречных требований.

Ввиду принятия постановления по кассационной жалобе приостановление исполнения судебных актов, введенное определением суда от 31.03.2011 года, подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2011 года по делу N А40-116402/09-104-555 отменить.

дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

отменить приостановление исполнения решения от 24 ноября 2010 года Арбитражного суда города Москвы и постановления от 14 февраля 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда, введенное определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2011 года.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.В. Завирюха Д.И. Плюшков