Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2011 г. N Ф05-4042/11 по делу N А40-100801/2010

г. Москва

24 мая 2011 г.

N КА-А40/4525-11-1, 2 Дело N А40-100801/10-92-493

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.,

судей Ворониной Е.Ю. и Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя ОАО "Косметическое объединение "Свобода" Беловой Ю.М. и Наумовой А.Б. по доверенности от 18.11.2010 г. N 66;

от ответчика ФАС России Гаврилова Д.А. по доверенности от 10.08.2010 г. N ИА/25775, Покатович И.С. по доверенности от 25.11.2010 г. N ИА/41554;

от третьего лица ОАО Концерн "Калина" Рычковой Е.А. по доверенности N 236 от 13.12.2010 г., Карельского А.В. по доверенности N 141 от 14.05.2011 г.,

рассмотрев 17 мая 2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы третьего лица Открытого акционерного общества Концерн "Калина", ответчика Федеральной антимонопольной службы на постановление от 28 февраля 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Пронниковой Е.В., Векличем Б.С., Якутовым Э.В. по делу N А40-100801/10-92-493 по заявлению Открытого акционерного общества "Косметическое объединение "Свобода" о признании недействительными решения и предписания к Федеральной антимонопольной службе третье лицо Открытое акционерное общество Концерн "Калина", установил:

ОАО "Косметическое объединение "Свобода" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 18 июня 2010 года и предписания от 3 июня 2010 года по делу N 1 14/7-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьего лица по делу привлечено ОАО Концерн "Калина".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25 октября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 года указанное решение отменено, заявление удовлетворено. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

В кассационных жалобах ОАО Концерн "Калина" и ФАС России просят отменить постановление, поскольку оно принято незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом ОАО Концерн "Калина" и ФАС России указывают на то, что наличие исключительных прав на словесный товарный знак "Бархатный" по свидетельству N 192466, а также наличие исключительных прав на промышленный образец по патенту N 74100 (этикетка крема для рук "Бархатный") не наделяет ОАО "Косметическое объединение "Свобода" правом использования комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", поскольку возникает опасность смешения на товарном рынке товаров двух различных производителей и нарушение прав иных лиц на принадлежащие им исключительные права

Факт сходства до степени смешения упаковки крема "Бархатный" и упаковки крема "Бархатные ручки" подтверждается справкой Роспатента от 24 декабря 2009 года и данными социологического опроса, проведенного ОАО "ВЦИОМ", из которого можно сделать выводы о возможности смешения реальными потребителями крема "Бархатные ручки" и крема "Бархатный".

В отзыве на кассационные жалобы ОАО "Косметическое объединение "Свобода" возражало против их удовлетворения и просило оставить законно принятый судебный акт без изменения.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России ОАО Концерн "Калина" поддержало ее доводы и требования и просило отменить обжалуемое постановление.

В судебном заседании представители ФАС России и ОАО Концерн "Калина" поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представители ОАО "Косметическое объединение "Свобода" возражали против их удовлетворения.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил, что ОАО Концерн "Калина" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Косметическое объединение "Свобода" антимонопольного законодательства, выразившегося в реализации серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного обозначения, которое является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN 312901, 383251.

По результатам рассмотрения дела N 1 14/7-10 антимонопольным органом вынесено решение от 18 июня 2010 года, которым действия ОАО "Косметическое объединение "Свобода" на товарном рынке Российской Федерации кремов для рук, связанные с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного изображения, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", были признаны нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании пункта 2 указанного решения ФАС России выдано ОАО "Косметическое объединение "Свобода" предписание от 3 июня 2010 года, которым заявителю предписано в срок до 3 августа 2010 года изменить дизайн упаковки крема для рук "Бархатный" таким образом, чтобы он не являлся сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия заявителя на товарном рынке Российской Федерации кремов для рук, связанные с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации серии кремов для рук "Бархатный" с использованием комбинированного изображения, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", являются актом недобросовестной конкуренции.

Отменяя решение уда первой инстанции, опровергая данные выводы, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

По настоящему делу, посчитав, что заявителем вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации товар (крем для рук "Бархатный") с использованием комбинированного изображения, являющегося сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", антимонопольный орган признал данные действия заявителя нарушением указанного положения Закона.

Между тем, как следует из материалов дела, ОАО "Косметическое объединение "Свобода" является правообладателем словесного товарного знака "БАРХАТНЫЙ" по свидетельству N 192466, а также правообладателем патента на промышленный образец N 74100, которым охраняется этикетка крема для рук "Бархатный".

Согласно статье 1352 ГК РФ в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов.

В соответствии со статьей 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на промышленный образец.

Использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

При этом, в силу пункта 2 статьи 1377 ГК РФ, промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.

Суд апелляционной инстанции правильно установил, что в настоящем случае заявитель является правообладателем патента на промышленный образец - этикетку крема для рук "БАРХАТНЫЙ". При этом существенные признаки промышленного образца (прямоугольная форма, наличие цветного фона, надписей и изобразительного элемента в виде цветка) использованы заявителем в изделии - креме для рук "Бархатный".

Согласно подпункту 3.6 пункта 3 ГОСТ Р 51391-99 этикеткой является красочная или описательная характеристика изделия и его изготовителя, напечатанная на единице потребительской тары, а также на ярлыке, открытке, листке-вкладыше, прилагаемым или прикрепляемым к каждой единице товара.

Печать этикетки на потребительскую тару прямо предусмотрена документами в области стандартизации, применимыми к такой продукции как крем.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал, что на товарном изделии - креме для рук - заявителем использованы словесный товарный знак "БАРХАТНЫЙ" (свидетельство N 192466 с датой приоритета 11 сентября 1998 года) и этикетка, охраняемая патентом N 74100.

Данный факт подтверждается также заключением специалиста в области интеллектуальной деятельности АНО "Центр судебных экспертиз" и заключением эксперта Центра патентных судебных экспертиз, которыми признано, что в изделии - крем для рук "Бархатный" используется патент на промышленный образец N 74100 "Этикетка крема для рук "Бархатный".

Кроме этого серия кремов для рук "Бархатный" является продолжением выпуска крема для рук с тем же названием, выпускаемым ОАО "Косметическое объединение "Свобода" до 1990 года, рецептура которого разрабатывалась и утверждалась, начиная с 1966 года, в стеклянной упаковке с этикеткой, выполненной в той же цветовой гамме.

В связи с этим апелляционный суд правильно указал, что введение заявителем в гражданский оборот указанной продукции является нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является неправомерным, поскольку заявитель использует указанные товарный знак и этикетку на законных основаниях, не запрещенным законом способом.

Как видно из материалов дела, исследованных судами, для принятия решения о наличии либо отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции ФАС России направила в Роспатент запрос с просьбой дать письменную консультацию о степени сходства комбинированного обозначения крема для рук "Бархатный" производства ОАО "Косметическое объединение "Свобода" с товарными знаками по свидетельствам NN 312901, 383251, правообладателем которых является ОАО Концерн "Калина", с учетом наличия у ОАО "Косметическое объединение "Свобода" исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 192466.

В справке, направленной с сопроводительным письмом от 24 декабря 2009 года N 12/31-11584/23, Роспатент сообщил, что представленное на исследование комбинированное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 383251 в силу того, что оно ассоциируется в целом с указанным товарным знаком за счет цветового сочетания и композиционного расположения изобразительных элементов.

Представленное на исследование комбинированное обозначение не может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 312901 в силу того, что оно не ассоциируется в целом с указанным товарным знаком за счет семантического и фонетического различий словесных элементов.

15 марта 2010 года ответчик направил в Роспатент запрос N АК/6857 с просьбой дать письменную консультацию о наличии либо отсутствии факта использования заявителем всех признаков промышленного образца по патенту N 74100 в упаковке крема для рук "Бархатный".

Письмом от 7 апреля 2010 года N 02/31-2490/41 Роспатент указал, что упаковка крема для рук "Бархатный" не подпадает под действие патента на промышленный образец N 74100, в связи с чем указанная упаковка может быть использована ОАО "Косметическое объединение "Свобода" в случае, если такое использование не приведет к нарушению прав третьих лиц.

На основании изложенного антимонопольным органом опровергнут довод заявителя о том, что используемая им упаковка крема для рук "Бархатный" подлежит правовой охране в соответствии с патентом на промышленный образец N 74100.

Установив данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции правильно указал, что в указанном письме Роспатента отсутствуют ссылки на правовые нормы, которыми руководствовалось должностное лицо при ее составлении, равно как и анализ по вопросу сходства или различия со ссылками на установленные методики определения тождества и сходства до степени смешения.

Данное письмо само по себе не может являться безусловным и достаточным доказательством, подтверждающим обоснованность выводов ответчика, изложенных в оспариваемом решении, и подлежит оценке в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, представленными в рамках настоящего делу.

Комиссия ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства пришла в выводу о том, что наличие исключительных прав на словесный товарный знак "Бархатный" по свидетельству N 192466, а также наличие исключительных прав на промышленный образец по патенту N 74100 не наделяет ОАО "Косметическое объединение "Свобода" правом использования комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 383251, правообладателем которого является ОАО Концерн "Калина", в результате чего возникает опасность смешения на товарном рынке РФ товаров двух различных производителей и, как следствие, возникает нарушение прав иных лиц на принадлежащие им исключительные права.

В оспариваемом решении также указано, что смешение на рынке указанных товаров также подтверждается и выводами ОАО "ВЦИОМ", сделанными на основании результатов социологического опроса населения, проведенного по заказу ФАС России в рамках заключенного государственного контракта на проведение научно-исследовательских работ от 16 июня 2009 года N 12, согласно которым, при оценке визуального сходства или отличия кремов "Бархатные ручки" и "Бархатный" 72% участников опроса считают, что тюбики похожи между собой. При этом, называя наиболее схожими чертами цвет тюбиков - 71% и внешний вид упаковок, размер, форма - 56%, более половины опрошенных - 55% считают, что крема "Бархатные ручки" и "Бархатный" - продукты одного и того же производителя; покупатель, пришедший в магазин за кремом "Бархатные ручки", по мнению большинства участников опроса, может по ошибке купить крем "Бархатный", так считают 71% опрошенных.

Не соглашаясь с данными выводами ответчика, поддержанных судом первой инстанции, апелляционный суд правомерно указал, что из примечания к справке, направленной с сопроводительным письмом Роспатента от 24 декабря 2009 года N 12/31-11584/23 следует, что данная справка подготовлена в рамках информационно-методического обеспечения деятельности органов исполнительной власти, осуществляющих правоприменительные функции в сфере гражданского оборота результатов интеллектуальной деятельности, и не является экспертным заключением.

Пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В данном случае, как правомерно установил апелляционный суд, товарный знак по свидетельству N 383251 представляет собой комбинированное обозначение, которое включает в себя словесный элемент "Бархатные ручки". Изобразительный элемент представляет собой внешний вид косметического изделия (тюбик крема для рук) в виде трапециевидной фигуры с ровными краями, сужающимися книзу, верхняя часть плавно изогнута вверх, в центре содержится изобразительный элемент в виде круга. Обозначение выполнено в коричневом и розовом цветах.

Продукция, выпускаемая ОАО "Косметическое объединение "Свобода", также представляет собой косметическое изделие в виде тюбика крема для рук. В верхней части изделия крупными курсивными буквами выполнен словесный элемент "Бархатный", в центральной части этикетки содержится крупный изобразительный элемент в виде цветка. Обозначение выполнено в коричневом и розовом цветах.

Поскольку оба противопоставляемых обозначения являются комбинированными, подлежит применению пункт 14.4.2.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, согласно которому при определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2, 14.4.2.3 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Словесные элементы "Бархатный" и "Бархатные Ручки" не являются сходными до степени смешения обозначениями по фонетическому, семантическому и визуальному признакам, что сторонами не оспаривается.

Помимо словесных элементов важную индивидуализирующую функцию в противопоставляемых обозначениях несет центральный изобразительный элемент, который в противопоставляемых обозначениях отличается: в товарном знаке по свидетельству N 383251 это изображение круга, который не несет какого-либо смыслового значения, тогда как на продукции заявителя применяется изобразительный элемент в виде изображения раскрывающегося цветка. Что касается формы и цвета тюбиков, то они не являются оригинальными и часто применяется в косметической промышленности различными производителями, в связи с чем являются малозначимым элементом, поскольку не способны индивидуализировать конкретного производителя.

При таких обстоятельствах сопоставительный анализ противопоставляемых обозначений с учетом значимости входящих в них элементов позволяет сделать вывод о том, что они не сходны до степени смешения.

Довод ОАО Концерн "Калина" о том, что промышленный образец по патенту N 74100 был зарегистрирован с нарушением требований законодательства, правомерно признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку данная регистрация не признана недействительной в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационных жалоб, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены апелляционным судом, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 года по делу N А40-100801/10-92-493 оставить без изменения, а кассационные жалобы ОАО Концерн "Калина" и ФАС России без удовлетворения.

Председательствующий судья

Агапов М.Р.

Судьи

Воронина Е.Ю. Долгашева В.А.