Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2011 г. N Ф05-4680/11 по делу N А40-94314/2010

г. Москва

09 июня 2011 г.

N КГ-А40/5240-11 Дело N А40-94314/10-64-867

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нужнова С.Г.

судей Стрельникова А.И., Петровой В.В.

при участии в заседании:

от истца Чернышев М.В., дов. от 17.09.2010 г. N 52

от ответчика Дубчак Р.В., дов. от 08.11.2010 г. N 4-14-20567/0; Хромов П.Ю., дов. от 03.11.2010 г. N 4-14-20399/0

от третьих лиц:

Контрольного комитета г.Москвы - Хромов П.Ю., дов. от 25.10.2010 г. N 01-01-11-103/10

ЗАО "Эридан" неявка, извещено

рассмотрев 2 июня 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу

Правительства Москвы (ответчик)

на решение от 29 октября 2010 г. Арбитражного суда г.Москвы

принятое судьей Зотовой Е.А.

на постановление от 21 февраля 2011 г. N 09АП-32694/2010-ГК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Овчинниковой С.Н., Стешаном Б.В., Тетюком В.И.

по иску (заявлению) ЗАО "Веста"

об изменении договора

к Правительству Москвы

третьи лица: Контрольный комитет г.Москвы, ЗАО "Эридан", установил:

закрытое акционерное общество "Веста" (далее - ЗАО "Веста") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Правительству Москвы, с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о внесении изменений в пункт 2.2 статьи 2 инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 в части продления срока его реализации в отношении объекта N 2 по адресу: г.Москва, ул. Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3 до 31.08.2012г. без применения штрафных санкций.

В обоснование необходимости продления срока реализации инвестиционного проекта в отношении объекта N 2 истец сослался на то, что в ходе реализации инвестиционного проекта ответчиком на истца были возложены дополнительные обязательства, ранее инвестиционным контрактом не предусматривавшиеся, без выполнения которых инвестор не мог приступить собственно к реконструкции инвестиционного объекта N 2, в силу чего реализация инвестиционного проекта в установленные постановлением Правительства Москвы от 17.06.2008 г. N 525-ПП сроки оказалась невозможной.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Контрольный комитет г.Москвы и Закрытое акционерное общество "Эридан" (далее - ЗАО "Эридан").

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29 октября 2010 г. по делу N А40-94314/10-64-867, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 09АП-32694/2010-ГК, требования удовлетворены.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- заключая инвестиционный контракт, а в последующем - дополнительные соглашения к нему, в том числе об изменении объема работ по реконструкции, стороны не учли, что в процессе исполнения работ по проектированию, согласованию, строительству, оборудованию новой подстанции метрополитена, переключению нагрузок со старой подстанции на новую и вводу ее в эксплуатацию могут возникнуть вопросы, на разрешение которых потребуется дополнительное время;

- стороны не предполагали, что все обязанности по разрешению проблемных ситуаций, связанных с созданием подстанции, будут возложены на истца;

- исполнение контракта без изменения его условий о сроке исполнения с учетом установленной контрактом неустойки за несоблюдение срока реализации инвестиционного проекта в размере 2% общей площади, причитающейся инвестору, за каждый полный календарный месяц просрочки в натуральном или денежном выражении настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для истца такой ущерб, что он в значительной степени лишился бы того, на что вправе был рассчитывать при заключении контракта;

- расторжение контракта в связи с просрочкой исполнения истцом взятых на себя обязательств привело бы к приостановлению реконструкции объекта, что противоречит общественным интересам, т.к. объект находится в центре Москвы и не завершен строительством;

- расторжение контракта повлекло бы для сторон существенный ущерб, поскольку истец уже понес расходы на реконструкцию, в том числе незапланированные расходы на реконструкцию подстанции, а для ответчика расторжение контракта означало бы приостановление реконструкции и необходимость привлечения другого инвестора, что, по мнению суда, нецелесообразно.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика о ничтожности инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 как не соответствующего законодательству о приватизации и о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, а также указал на то, что ни дополнительным соглашением от 03.11.2006 г., ни дополнительным соглашением от 26.08.2008 г., ни каким-либо иным актом существенно изменившиеся обстоятельства реконструкции объекта N 2 - возложение на истца обязательств по созданию дополнительного уникального подземного объекта подстанции метрополитена П-6, повлекшее существенное увеличение объемов работ и инвестиций, - в части срока реализации инвестиционного проекта по объекту N 2 до настоящего времени учтены не были.

В кассационной жалобе на вынесенные по делу судебные акты ответчик повторяет доводы о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора из-за направления предложений по поводу изменений срока реализации инвестиционного проекта не непосредственно Правительству Москвы, а в Контрольный комитет г.Москвы, ссылается не недоказанность истцом как существенного нарушения обязательств со стороны Правительства Москвы, так и существенного изменения обстоятельств в отношении объекта N 2, поскольку вопросы, связанные с созданием этого объекта, были урегулированы между сторонами при заключении дополнительного соглашения от 03.11.2006 г. к инвестиционному контракту, а, удовлетворяя требования, суды не установили факты, которые не существовали на момент заключения этого дополнительного соглашения, из-за которых истец не смог осуществить строительство в срок, установленный контрактом и дополнительными соглашениями к нему; на уклонение судов от рассмотрения по существу доводов ответчика о ничтожности инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 в отношении объекта N 2 как не соответствующего в этой части законодательству о приватизации, а также на то, что вопрос о применении или неприменении штрафных санкций не может быть предметом внесения соответствующих изменений в контракт, поскольку при этом нарушается принцип свободы договора, а вопрос правомерности начисления штрафных санкций подлежит рассмотрению в рамках соответствующего спора, в связи с чем просит решение от 29 октября 2010 г. и постановление от 21 февраля 2011 г. отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Истец поддерживает приведенные в ранее представленном отзыве доводы о том, что при решении вопроса о продлении срока реализации инвестиционного контракта действовал в соответствии с Положением о рассмотрении обращений по вопросам внесения изменений в условия заключенных органами исполнительной власти города Москвы договоров аренды земельных участков и инвестиционных контрактов (договоров), предусматривающих строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) градостроительных объектов, применения мер ответственности за невыполнение условий указанных договоров и контрактов (договоров) и их расторжения, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 27.03.2007 г. N 196-ПП; что существенным изменением обстоятельств реализации инвестиционного проекта по реконструкции объекта N 2 явилось существенное увеличение объемов работ и инвестиций, необходимых для завершения реконструкции этого объекта, которое произошло в связи с тем, что распоряжением Правительства Москвы от 07.02.2006 г. N 141-РП "О размещении понизительной подстанции П-6 метрополитена и реконструкции теплового узла пункта станции "Лубянка" истцу было предложено принять на себя обязанности по созданию уникального подземного объекта понизительной подстанции московского метрополитена П-6 на Лубянской площади под сквером у Политехнического музея, оборудовать ее, переключить всех потребителей метрополитена со старой подстанции на вновь созданную, а также реконструировать тепловой пункт станции "Лубянка" метрополитена, которые истец вынужден был принять на себя, так как старая подстанция находилась во дворе объекта N 2 и без ее выноса реконструкция объекта N 2 была бы невозможна; что дополнительное соглашение от 26.08.2008 г. к инвестиционному контракту, которым были изменены сроки реализации всех инвестиционных проектов без применения штрафных санкций к инвестору, было подписано в результате принудительного исполнения вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г.Москвы от 28 июля 2007 г. по делу N А40-21179/07-85-201; что права инвестора на вновь созданный объект возникают в результате вложений инвестиций в модернизируемый (реконструируемый) объект и что проектом реконструкции объекта N 2 предусмотрено увеличение общего объема зданий, замена перекрытий, разбор ранее существовавших помещений и создание новых, в силу чего в результате реализации инвестиционного проекта будет создан новый объект недвижимости с новыми техническими и инвестиционными характеристиками, поэтому взаимоотношения инвестора и Правительства Москвы регулируются не законодательством о приватизации, а инвестиционным законодательством, просит судебные акты оставить без изменения.

Третье лицо - Контрольный комитет г.Москвы поддерживает доводы и требования ответчика.

Надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства третье лицо - ЗАО "Эридан" явку своего представителя в суд кассационной инстанции не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этого лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, дополнительный объект - многофункциональный (торгово-ресторанный, гостинично-офисный) центр по адресу: ул.Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3 введен в инвестиционный контракт от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 дополнительным соглашением от 28.01.2003 г. N 3-1569/р-2-2050 со сроком сдачи его в эксплуатацию в декабре 2004 г.

Распоряжением Правительства Москвы от 07.02.2006 г. N 141-РП "О размещении понизительной подстанции П-6 метрополитена и реконструкции теплового узла пункта станции "Лубянка" в целях повышения эффективности инвестиционного проекта по реконструкции зданий гостиничного комплекса по адресу: ул.Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3 по инвестиционному контракту от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 предусмотрено строительство и размещение оборудования понизительной подстанции П-6 в двух уровнях в объеме проектируемого подземного сооружения (территория проектируемого подземного гаража под Лубянской площадью у Политехнического музея), а также реконструкция теплового пункта станции "Лубянка" по техническим условиям ГУП "Московский метрополитен", в связи с чем дополнительным соглашением от 03.11.2006 г. инвестиционный контракт дополнен обязательствами по созданию и этих объектов, которые возложены на инвестора.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28 августа 2007 г. по делу N А40-21179/07-85-201, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2007 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2008 г. N КГ-А40/861-08, удовлетворен иск ЗАО "Веста" в части продления срока реализации инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2, в том числе и в отношении реконструкции объекта N 2 по адресу: г.Москва, ул. Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3 до 31.10.2010 г. без применения штрафных санкций, во исполнение которого между сторонами подписано дополнительное соглашение от 26.08.2008 г.

Обращаясь в арбитражный суд за новым продлением срока реализации инвестиционного проекта в отношении многофункционального центра по адресу: ул.Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3, истец - ЗАО "Веста" в исковом заявлении в качестве препятствий для реализации проекта в ранее установленные сроки указал:

- противодействие со стороны организаций, представляющих жертв политических репрессий и их потомков и защищающих их интересы (митинги, письма в различные инстанции, инициированные проверки);

- отсутствие площадки для складирования строительных материалов, оборудования и пр.;

- отказ 30.05.2008 г. Мосгоргеотреста в согласовании стройгенплана ввиду того, что на участке подземного коллектора на территории Лубянской площади распоряжением Правительства Москвы от 23.03.2004 г. намечено строительство многофункционального подземного комплекса с подземным паркингом, в связи с чем инвестор вынужден был корректировать проект коллектора после проведения всех проектных работ и получения разрешения на строительство;

- продолжительность работ по переключению питания потребителей метрополитена со старой подстанции на вновь введенную подстанцию П-6 была обусловлена спецификой работы на объектах метрополитена, определенной в Инструкции о порядке производства работ посторонними организациями в эксплуатируемых сооружениях Московского метрополитена, утвержденной начальником Московского метрополитена 28.12.2000 г.

В соответствии со статьей 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

При разрешении спора судами первой и апелляционной инстанций не было учтено, что поскольку истец требовал очередного изменения срока реализации инвестиционного проекта в отношении объекта N 2 по адресу: г.Москва, ул. Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3, должно было быть установлено существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении дополнительного соглашения от 26.08.2008 г. к инвестиционному контракту, а не обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении непосредственно инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2, при том, что дополнительным соглашением от 26.08.2008 г. исключено применение неустойки в отношение этого объекта за предшествующий период, что сделано судами не было.

При оценке доводов ответчика - Правительства Москвы о невозможности внесения предложенных истцом изменений в инвестиционный контракт в силу его ничтожности судом апелляционной инстанции установлено, что реализация инвестиционного проекта предусматривает создание нового объекта недвижимого имущества с использованием полностью находящегося в собственности города Москвы здания по адресу: М.Черкасский пер., д.1/3 и здания по адресу: ул.Никольская, д.12/1, в котором городу Москве принадлежит на праве собственности только часть помещений, а не простое перераспределение помещений в этих зданиях, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что взаимоотношения инвестора и Правительства Москвы регулируются не законодательством о приватизации, а инвестиционным законодательством, поэтому приведенные в кассационной жалобе доводы по этому поводу подлежат отклонению как направленные на переоценку доказательств и фактических обстоятельств, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Соблюдение истцом установленного самим же Правительством Москвы порядка постановки вопроса о внесении изменений в инвестиционные контракты до признания этого порядка утратившим силу (постановление Правительства Москвы от 02.02.2011 г. N 25-ПП "О мерах по завершению реализации инвестиционных контрактов с участием Правительства Москвы") не может рассматриваться как несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому оснований для отмены судебных актов и оставления иска без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении спора суду следует учесть также, что установление целесообразности расторжения инвестиционного контракта от 24.04.2000 г. N 3-1569/р-2 и поиска Правительством Москвы нового инвестора выходят за пределы рассматриваемого спора.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 09АП-32694/2010-ГК по делу N А40-94314/10-64-867 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

С.Г.Нужнов

Судьи

А.И.Стрельников В.В.Петрова