Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2011 г. N Ф05-6513/11 по делу N А40-6996/2010

г. Москва

20 июля 2011 г.

N КА-А40/7313-11 Дело N А40-6996/10-142-43

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.

судей Дудкиной О.В., Тетёркиной С.И.

при участии в заседании:

от ответчика - Ануфрикова Е.В., дов. N 106-и от 21.09.2010,

рассмотрев 14.07.2011 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение от 27.12.2010

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Филиной Е.Ю.,

на постановление от 28.03.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Румянцевым П.В., Марковой Т.Т.,

по иску (заявлению) Закрытого акционерного общества "Торгово-производственная компания "НЕРКОМ"

о признании частично недействительным решения

к ИФНС России N 36 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011, требования Закрытого акционерного общества "Тогово-производственная компания "НЕРКОМ" (ИНН 7736168510) удовлетворены. Признано недействительным решение ИФНС России N 36 по г. Москве от 07.08.2009 N 312 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа, уменьшения переплаты по указанным налогам.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобой налоговой инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене, в связи с неправильным применением судами норм материального права, и вынесении нового судебного акта об отказе заявителю в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на непредставление налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки истребованных первичных документов, подтверждающих расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций, и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость. При указанных обстоятельствах инспекция обоснованно в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации определила сумму налога на прибыль организаций расчётным путём и в соответствии со статьёй 169 Налогового кодекса Российской Федерации не приняла налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

ЗАО "ТПК "НЕРКОМ" отзыв на кассационную жалобу не представлен, представитель общества в судебное заседание не явился.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещённого о времени и месте судебного заседания.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя инспекции, суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Как установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "ТПК "НЕРКОМ" за 2005 - 2007 годы ИФНС России N 36 по г. Москве составлен акт от 27.03.2009 N 79 и вынесено решение от 07.08.2009 N 312 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявителю доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, пени за несвоевременную уплату указанных налогов, уменьшена переплата по данным налогам, удержан налог на добавленную стоимость. Также общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов за неполную уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Решением УФНС России по г. Москве от 19.10.2009 указанное решение оставлено без изменения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, налоговый орган при проведении проверки определил на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации расчётным путём суммы налога на прибыль организаций, подлежащие уплате налогоплательщиком за 2005 - 2007 годы, поскольку первичные документы, истребованные инспекцией, не были им представлены.

Признавая недействительным решение налоговой инспекции в указанной части, суды установили, что налогоплательщик не имел возможности представить указанные первичные документы ввиду их изъятия в ходе обыска 15.11.2007, и исходили из нарушения налоговым органом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при определении суммы налогов расчётным путём.

Суд кассационной инстанции полагает, что данные выводы судов подтверждены материалами дела, соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам и действующему законодательству.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчётным путём на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, не представления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчёта налогов документов, отсутствия учёта доходов и расходов, учёта объектов налогообложения или ведения учёта с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Судами при рассмотрении дела установлено, что непредставление налогоплательщиком затребованных инспекцией документов связано с их принудительным изъятием работниками 7 отделения 5 отдела СЧ ГСУ и ОРЧ N 7 УНП ГУВД по Московской области в ходе обыска, произведённого 15.11.2007.

При этом доводы инспекции о том, что в описи документов, изъятых у заявителя 15.11.2007, документы, подтверждающие расходы общества отсутствуют, не приняты судами, поскольку из протокола обыска от 15.11.2007 следует, что изъятые документы не перечислены, не описаны в протоколе выемки, приложения к протоколу в виде их описи с точным указанием их наименования отсутствуют.

Судами учтено, что в замечаниях к протоколу обыска заявитель указал на то, что изъятие документов сотрудниками милиции производилось способом, не позволявшим идентифицировать их количество и индивидуальные признаки.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанции направлялись запросы в 7 отделение 5 отдела СЧ ГСУ при ГУВД по Московской области, часть документов, обосновывающих расходы общества и вычеты по налогу на добавленную стоимость, были возвращены заявителю и представлены в материалы дела в виде копий.

Судами с учётом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 05.07.2005 N 301-О и от 04.12.2003 N 441-О, обоснованно указано, что сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов в связи с их изъятием следственными органами не может служить безусловным основанием для применения расчётного метода исчисления налогов, и что условные методы расчёта налоговой базы применяются только тогда, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

Также судами установлено, что налоговый орган произвёл расчёт налоговой базы по налогу на прибыль организации по аналогии, выведя средний показатель удельного веса расходов в объёме реализации "аналогичных предприятий". При этом показатели выручки, отражённые налогоплательщиком в представленных в налоговый орган налоговых декларациях, налоговым органом не оспариваются.

В качестве критериев при выборе аналогичных предприятий налоговый орган указал вид деятельности - оптовая торговля продуктами питания, осуществление деятельности на территории г. Москвы и применение общей системы налогообложения.

Судами установлено, что оспариваемое решение и акт выездной проверки не содержат сведений о предприятиях, избранных в качестве аналогичных, конкретные критерии аналогичности предприятий, аналогичности расходов выбранных организаций видам и величине расходов заявителя, срок осуществления деятельности по продаже товаров на рынке, номенклатуре реализуемых товаров, достоверности сформированной ими налоговой базы, применяемой ими учётной политике.

При изложенных обстоятельствах, судами сделан обоснованный вывод, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что выбранные им для расчёта суммы налогов организации являются аналогичными заявителю.

Кроме того, судами при рассмотрении установлено, что общество осуществляет реализацию не продуктов питания, а исключительно двух ингредиентов для производства молока (сухого молока и сыворотки) и монолитов сливочного масла;

при расчёте налоговой базы по аналогии за 2007 год из данных 4-х приведённых в качестве аналогичных организаций у одной из организаций расходы существенно отличаются от всех прочих более чем на 30%;

при расчётах за различные годы инспекцией выбрано разное количество аналогичных организаций: за 2005 год - 2 организации, за 2006 год - 3 организации, за 2007 год - 4 организации.

Отсутствие приложений к оспариваемому решению в виде документов и расчётов, на основании которых налоговый орган произвёл выбор "аналогичных" организаций, проанализировал структуру их себестоимости, динамику цен приобретения товаров и произвёл расчёт налоговой базы, обоснованно признано судами нарушением прав налогоплательщика, предусмотренных пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доначисление налога на добавленную стоимость в связи с непринятием инспекцией налоговых вычетов также произведено ввиду непредставления заявителем истребованных при проведении проверки документов.

Признавая недействительным оспариваемое решение в данной части, суды исходили из отсутствия у общества возможности представления указанных документов.

Также судами установлено нарушение налоговым органом положений пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку основания для доначисления налога и метод начисления, отражённые в акте проверки и в оспариваемом решении, существенно отличаются.

Сумма отказа в обоснованном налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость за 2005 - 2007 годы, на основании которой заявителю начислена недоимка по налогу и уменьшены налоговые вычеты в общей сумме 8.042.463 руб. (до уменьшения на суммы переплаты по налогу на добавленную стоимость) не подтверждается данными оспариваемого решения и материалами дела.

Судами обоснованно указано, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства:

По результатам камеральных проверок представленных заявителем налоговых деклараций и документов, подтверждающих налоговые вычеты, обоснованность применения налоговых вычетов в размере 2.354.611 руб. по ряду налоговых периодов была подтверждена инспекцией.

Вычет в размере 676.643 руб. 56 коп. заявлен обществом по налогу, уплаченному в бюджет, с поступивших авансов.

Налоговый вычет в сумме 3.350.974 руб. заявлен налогоплательщиком по товарам, ввезённым с территории Республика Беларусь. Заявления на ввоз товара представлялись обществом в налоговый орган при подаче налоговых деклараций, а копии заявлений - в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, судами на основании исследования и оценки описи счетов-фактур, не представленных налогоплательщиком, сделан вывод о наличии в оспариваемом решении многочисленных искажений доначисленных сумм налогов, в том числе по вышеуказанным основаниям, а также в связи с допущенными арифметическими ошибками и доначислением налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, незарегистрированным в книгах покупок, по которым налоговый вычет не заявлялся.

Кассационная жалоба установленные судами обстоятельства и вышеуказанные выводы судов не опровергает, доводы жалобы повторяют позицию налогового органа, изложенную в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах, суд кассационной инстанции полагает, что выводы судебных инстанций о нарушении ИФНС России N 36 по г. Москве положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и недоказанности налоговым органом выводов оспариваемого решения являются обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции считает, что судами при рассмотрении спора правильно определён предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учётом доводов сторон, и сделан правильный вывод по делу.

В кассационной жалобе не приведено оснований, которые в соответствии со статьёй 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Судами правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Нарушений норм процессуального права при рассмотрении дела судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2010 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 года по делу N А40-6996/10-142-43 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Н.В. Коротыгина

Судьи

О.В. Дудкина С.И. Тетёркина