Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 09АП-3802/11

город Москва

Дело N А40-6996/10-142-43

28.03.2011

N 09АП-3802/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.03.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей П.В. Румянцева, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2010

по делу N А40-6996/10-142-43, принятое судьей Е.Ю. Филиной

по заявлению ЗАО "Торгово-производственная компания "НЕРКОМ" (ИНН 7736168510, КПП 773601001)

к ИФНС России N 36 по г. Москве (ИНН 7736119488)

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Бабенецкий О.В. по доверенности N 106-И от 11.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Торгово-производственная компания "НЕРКОМ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 07.08.2009 N 312 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением суда от 27.12.2010 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Материалами дела установлено то, что в период с 03.06.2008 по 27.03.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 27.03.2009 N 79 (т.2 л.д.120-148).

05.05.2009 с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки от 27.03.2009 N 79 (т.3 л.д.4-11), инспекцией вынесено решение N 212 о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки (т.3 л.д.31).

05.06.2009 по результатам повторного рассмотрения акта N 79 от 27.03.2009, инспекцией вынесено решение N 260 о проведении дополнительных мер налогового контроля.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, 03.07.2009 инспекцией составлен акт N 177 (т.3 л.д.46-142) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение от 07.08.2009 N 312 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 1 260 390 руб., заявителю начислены пени в сумме 1 157 586 руб., налоговым органом уменьшено исчисленное в завышенных размерах возмещение НДС в сумме 3 792 970 руб., доначислены налоги в сумме 8 974 212 руб., удержан НДФЛ из доходов налогоплательщика в размере 10 209 руб., уменьшена переплата налогов и сборов на сумму 2 723 606 руб. (т.2 л.д.19-119).

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 19.10.2009 N 21-19/109595 оставило решение инспекции от 07.08.2009 N 312 без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Общество обжаловало решение инспекции от 07.08.2009 N 312 в судебном порядке в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1 260 390 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 788 861 руб., начисления пеней по НДС в сумме 368 686 руб., уменьшения исчисленного в завышенных размерах возмещения НДС в сумме 3 792 970 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 358 281 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 3 615 541 руб., а также уменьшения переплаты по налогу на прибыль в сумме 1 959 654 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 763 952 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция ссылается на то, что в рамках проведения выездной налоговой проверки установлены значительные расхождения между заявленными суммами в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной обществом в инспекцию, и данными регистров бухгалтерского и налогового учета, представленных по требованиям от 27.08.2008 N 34777, от 01.08.2008 N 34642. При этом, в ответ на выставленные инспекцией требования, общество указало на невозможность представления затребованных документов в полном объеме, в связи с их изъятием в ходе обыска 15.11.2007, произведенного следователем 7 отделения 5 отдела СЧ ГСУ при ГУВД по МО Ляшковым Д.В. совместно с сотрудниками ОРЧ N 7 УНП ГУВД по МО. Таким образом, налоговым органом установлено, что у общества отсутствуют все необходимые для расчета налогов первичные документы, в связи с чем не представляется возможным восстановить учет доходов (расходов) и объектов налогообложения в целях подтверждения корректного ведения обществом соответствующего налогового учета и отражения хозяйственных операций в налоговой (бухгалтерской) отчетности. В связи с этим, суммы налогов, причитающиеся внесению в бюджет, были определены налоговым органом на основании полученных в ходе выездной налоговой проверки сведений, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, то есть расчетным путем на основании п. 7 ст. 31 НК РФ. Кроме того, в подтверждение своей позиции, инспекция ссылается на представленную отделом ОРЧ N 7 УНП ГУВД по МО опись документов финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТПК "Нерком", изъятых в результате следственных действий в рамках уголовного дела N 93995, в перечне которой отсутствуют документы, подтверждающие расходы общества.

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, налоговый орган произвел расчет налоговой базы по налогу на прибыль по аналогии, выведя средний показатель удельного веса расходов в объеме реализации "аналогичных предприятий".

В качестве одного из критериев "аналогичности" указанных предприятий налоговый орган указал вид деятельности - реализация продуктов питания.

В п.1 оспариваемого решения на основании произведенного расчета налоговым органом сделан вывод о необоснованности включения в налоговую базу по налогу на прибыль расходов в общей сумме 30 491 396 руб. и неуплату налога на прибыль - 7 317 935 руб.

Однако, как следует из материалов дела, общество осуществляет реализацию не продуктов питания, а исключительно двух ингредиентов для производства молока (сухого молока и сыворотки) и монолитов сливочного масла.

Достоверность выручки от реализации указанных товаров инспекцией не оспаривается.

При этом, оспариваемое решение и акты выездных проверок не содержат сведений о предприятиях, избранных в качестве аналогичных, критерии аналогичности, доказательства их добросовестности, аналогичности расходов выбранных организаций видам и величине расходов заявителя, срок осуществления деятельности по продаже товаров на рынке, номенклатуре реализуемых товаров, достоверности сформированной ими налоговой базы (в виде результатов проведенных по этим организациям выездных налоговых проверок), при формировании которой часть подлежащих учету расходов могла быть не учтена лицами, осуществлявшими расчет налоговой базы по налогу на прибыль.

Кроме того, что при расчете налоговой базы по аналогии за 2007 г. из данных 4-х приведенных в качестве аналогичных организаций у одной из организаций расходы существенно отличаются от всех прочих более чем на 30%, при расчетах за 2005 г., 2006 г. инспекцией было выбрано разное количество организаций: 2005 г. - 2 организации; 2006 г. - 3 организации.

Отсутствие приложений к оспариваемому решению в виде документов и расчетов, на основании которых налоговый орган произвел выбор "аналогичных" организаций, проанализировал структуру их себестоимости, динамику цен приобретения товаров и произвел расчет налоговой базы, является нарушением права налогоплательщика, предусмотренного п. 6 ст.100 НК РФ.

В соответствии с пп. 7 ст. 31 НК РФ право налогового органа на расчет налогов по данным аналогичных предприятий, возникает в случаях, обусловленных противоправными действиями самого налогоплательщика, умышленно не представляющего имеющиеся в его распоряжении документы.

Все доначисления налога на прибыль произведены в связи с непредставлением налогоплательщиком затребованных инспекцией документов.

Однако, суд апелляционной инстанции учитывает то, что отсутствие документов, связанных с исчислением и уплатой налогов, связано с их принудительным изъятием работниками 7 отделения 5 отдела СЧ ГСУ и ОРЧ N 7 УНП ГУВД по Московской области в ходе обыска, произведенного 15.11.2007. В связи с этим, указанные обстоятельства не могут вменяться в вину заявителя.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.07.2005 N 301-О, Определении от 04.12.2003 N 441-О указано, что сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов в связи с их изъятием следственными органами не может служить безусловным основанием для применения расчетного метода исчисления налогов и что условные методы расчета налоговой базы применяются только тогда, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

Ссылки инспекции на перечень документов, изъятых у заявителя 15.11.2007, не указанных в полученной налоговым органом описи, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из протокола обыска от 15.11.2007 следует то, что изъятые документы не перечислены, не описаны в протоколе выемки, приложения к протоколу в виде их описи с их точным указанием наименования нет. При этом, в замечаниях к протоколу обыска заявитель указал на то, что изъятие сотрудниками милиции производилось способом, не позволявшим идентифицировать их количество и индивидуальные признаки.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанции направлялись запросы в 7 отделение 5 отдела СЧ ГСУ при ГУВД по Московской области, часть документов, обосновывающих расходы общества и вычеты по НДС были возвращены заявителю и представлены в материалы дела в виде копий (т.9 л.д. 140).

Расчет доначисленных к уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость произведен инспекцией также методом по аналогии, путем умножения ставки 18% на сумму, которую налоговый орган признал суммой завышения расходов налоговой базы по налогу на прибыль.

Налоговая база по налогу на прибыль сформирована из расходов, приобретенных с НДС, а также без учета НДС, начислений в виде заработной платы, отчислений по ЕСН и ОПС, расходов на платежи по страхованию от несчастных случаев на производстве, расходов по приобретениям в розничной торговле без НДС и у лиц, применяющих специальные налоговые режимы и не являющихся плательщиками НДС, работы и услуги, освобожденные от НДС.

При этом, инспекцией не принято во внимание то, что товары, приобретенные для перепродажи и являющиеся ингредиентами для производства молока, составляли большую часть расходов налоговой базы по налогу на прибыль и приобретались у российских поставщиков с учетом НДС по ставке 10%, а также по импорту и по ввозу из республики Беларусь с уплатой НДС по той же ставке непосредственно в бюджет РФ.

После рассмотрения возражений налоговый орган в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля повторно затребовал у заявителя ранее истребованные счета-фактуры по НДС. Однако, повторный расчет НДС произведен инспекцией уже не по аналогии, а исходя из сумм НДС по счетам-фактурам, которые отсутствовали у заявителя в результате изъятия их органами ГУВД. В связи с этим, в составленном по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, акте от 03.07.2009 N 177, оспариваемом решении от 07.08.2009 N 312 НДС к уплате в бюджет доначислен в сумме по не представленным заявителем счетам-фактурам.

Таким образом, суммы, начисленные заявителю в оспариваемом решении и основания их доначисления отличаются от изложенных в акте выездной налоговой проверки от 27.03.2009 N 79.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ дополнительные мероприятия налогового контроля не должны быть направлены на установление новых фактов, не отраженных в акте налоговой проверки. Цель дополнительных мероприятий налогового контроля - подтвердить или опровергнуть выводы и обстоятельства, которые изложены в акте налоговой проверки, и доводы проверяемого налогоплательщика в представленных возражениях.

Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, вынесенное по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля при несоблюдении указанных принципов должно рассматриваться как вынесенное без наличия законных оснований, поскольку во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте выездной налоговой проверки, что подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 13.07.2009 N ВАС-8450/09.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что сумма отказа в налоговом вычете по НДС за 2005-2007 гг., на основании которой заявителю начислена недоимка по НДС, уменьшение налоговых вычетов в общей сумме 8 042 463 руб. (до уменьшения на суммы переплаты по НДС) указанными решениями и иными фактическими обстоятельствами дела не подтверждается.

Согласно оспариваемому решению инспекцией доначислен НДС за отдельные налоговые периоды 2005-2007 гг. в общей сумме 8 172 463 руб. в результате уменьшения налоговых вычетов в сумме 3 792 970 руб. и доначисления недоимки в сумме 4 378 493 руб.

При этом, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не принято во внимание то, что обоснованность налоговых вычетов по НДС в сумме 2 354 611 руб. подтверждена камеральными проверками отдельных налоговых периодов по НДС за 2005-2007 гг.: март 2005 г., март 2006 г., май 2006 г., сентябрь 2007 г., при проведении которых заявитель (до даты изъятия органами ГУВД документов) предоставлял все необходимые документы, что подтверждается описями передачи документов, и по результатам которых обоснованность произведенных налоговых вычетов была документально подтверждена.

При изложенных обстоятельствах уменьшение налоговых вычетов по НДС в сумме 2 354 611 руб. по указанным налоговым периодам необоснованно.

Судом первой инстанции также правильно установлена необоснованность отказа в налоговом вычете по НДС, перечисленным в бюджет на основании заявлений о ввозе товаров из республики Беларусь.

Как следует из материалов дела, заявления о ввозе товаров из республики Беларусь представлены в инспекцию в соответствующие налоговые периоды вместе с документами, подтверждающими платежи. Кроме того, копии указанных заявлений были переданы инспекции в ходе проверки письмом от 24.06.2009 N вх./036563.

Налоговым органом была составлена таблица-опись всех счетов-фактур, не представленных заявителем в ходе проверки.

Из проведенной налогоплательщиком сверки данных, указанных в каждой таблице отказа сумм НДС по каждому счету-фактуре следует то, что итоговые показатели таблиц рассчитаны инспекцией с ошибками и превышают фактические данные таблиц, в связи с чем, отказ в вычете на сумму 328 784,28 руб. правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Кроме того, в таблицах инспекции поименованы счета-фактуры с номерами, которые не регистрировались заявителем в книгах покупок. Всего инспекцией необоснованно отказано в налоговом вычете по указанным счетам-фактурам на сумму 34 524,65 руб.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 6553/08 от 28.05.2008, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного метода определения сумм налога в исключительных случаях, а именно - при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке. Определяющим показателем является наличие у налогоплательщика необходимых документов бухгалтерского учета, на основании которых налоговый орган имеет возможность произвести необходимый расчет.

Таким образом, расчетный метод применяется в исключительных случаях.

Вместе с тем, при наличии информации об определенном налогоплательщике налоговый орган не имеет право применять метод исчисления налога по аналогичным налогоплательщикам, поскольку это ведет к неточности исчисления и тем самым нарушает права налогоплательщика.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 3362/08 от 19.03.2008, если у налогового органа имеется возможность исчислить налог на основании данных бухгалтерского учета и первичных документов проверяемого налогоплательщика за другие периоды, то в таких случаях налоговый орган должен определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у него информации о данном налогоплательщике.

В соответствии с п. 4 ст. 93 НК РФ в случае непредставления документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

Согласно ст. 33 НК РФ должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов.

Таким образом, нормы указанных статей Налогового кодекса РФ налагают на должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, обязанности произвести выемку документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, если они не были представлены налогоплательщиком в сроки, определенные в требовании о представлении документов. Однако, как следует из материалов дела, выемка документов налоговым органом не производилась.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2010 по делу N А40-6996/10-142-43 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев