Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2011 г. N Ф05-7391/11 по делу N А40-75942/2008

г. Москва

22 августа 2011 г.

Дело N А40-75942/08-7-715

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Плюшкова Д. И.,

судей Мойсеевой Л.А., Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Каратаева Е.А. - доверенность от 01 апреля 2011 г. N 102

от ответчика: Годинчук О.А. - доверенность от 24 февраля 2011 г. N 3/10, Шварев Д.Н. - доверенность от 26 апреля 2011 г. N 2011, Балич О.В. - доверенность от 20 июня 2011 г.

от третьего лица: извещен, явка представителя не обеспечена

рассмотрев 15 августа 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "РИГрупп-Проект 2"

на постановление от 22 апреля 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Веденовой В.А., Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н.,

по иску ООО "РИГрупп-Проект 2" (ОГРН 5077746808068, Москва)

о взыскании 77 489 406 руб. 78 коп.

к ООО "КаСа СТРОЙ" (ОГРН 1057747253959, Москва)

третье лицо: ООО "СтройСтар"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РИГрупп-Проект 2" (далее - ООО "РИГрупп-Проект 2") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КаСа СТРОЙ" (далее - ООО "КаСа СТРОЙ"), о взыскании 77 489 406 руб. 78 коп. из которых 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 582 627 руб. 12 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 1 906 779 руб. 66 коп. - договорная неустойка.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройСтар" (далее - ООО "СтройСтар").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 августа 2010 г. исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "КаСа СТРОЙ" в пользу ООО "РИГрупп-Проект 2" 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 582 627 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 100 000 руб. расходов по госпошлине. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2011 г. решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении иска отказано. При этом, суд взыскал с истца в пользу ответчика расходы связанные с проведением экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "РИГрупп-Проект 2" подало кассационную жалобу, в которой просит постановление отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств дела. По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции не применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем принял незаконный судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, представители ответчика против удовлетворения кассационной жалобы возражали по доводам мотивированного отзыва, полагая судебный акт законным.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и мотивированного отзыва, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанции полагает судебные акты подлежащим отмене в связи со следующим.

Как установлено судом, 15 октября 2007 г. между сторонами заключен договор генерального подряда N 15-10-07/1-МЫТ на строительство многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами "Спартак-Мытищи" по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Летная, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить комплекс работ по строительству многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами "Спартак-Мытищи" по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Летная, в составе: здания апартаментов, торгово-развлекательного комплекса с отдельно стоящей подземной автостоянкой, офисно-делового центра, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), утвержденной в установленном порядке проектной документацией и иными условиями договора, и сдать в эксплуатацию законченный строительством объект приемочной комиссии, в сроки установленные договором.

Пунктом 3.2 договора стороны определили, что работы являющиеся предметом договора (включая сдачу-приемку объекта в эксплуатацию приемочной комиссии), должны быть выполнены в полном объеме в течение 18 месяцев с момента передачи стройплощадки согласно пункту 3.2 настоящего договора, при условии, что рабочий проект будет согласован заказчиком и передан генподрядчику в разумные сроки.

Согласно пункту 6.6 договора заказчик оплачивает генподрядчику аванс в размере 259 210 677 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% в размере 39 540 611 руб. 78 коп. в течение 5 рабочих дней с даты заключения договора.

Истец осуществил оплату ответчику авансового платежа по договору в сумме 75 000 000 руб., о чем свидетельствуют платежные поручения, представленные в материалы дела.

Право заказчика на досрочное расторжение договора в одностороннем внесудебном порядке (односторонний отказ от исполнения договора) в случае: задержки генподрядчиком начала работ по договору более, чем на 15 дней по причинам, не зависящим от заказчика, предусмотрен пунктом 14.1.

Направленная истцом в адрес ответчика 26 сентября 2008 г. претензия о расторжении договора в одностороннем порядке с требованием возврата перечисленного аванса, последним оставлена без ответа, что послужило основанием для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Разрешая спор по существу, суд исходил из того, что в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации истец может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения Контракта, уплатив ответчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе истца от исполнения Контракта. Истец также обязан возместить ответчику убытки, причиненные прекращением Контракта, в пределах разницы между ценой, определенной за свою работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Однако, мотивом отказа от исполнения договора истец указывает ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств, ссылаясь при этом на пункт 6.1 договора.

Данные мотивы отказа от исполнения договора предусмотрены, в том числе, статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает иные последствия прекращения контракта.

В этой связи установление оснований отказа заказчика от исполнения договора имеет существенное значение для разрешения настоящего спора.

Отказывая в удовлетворении иска суд, указывая на отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ на объекте в размере 46 872 635 руб., руководствовался заключением проведенной в суде апелляционной инстанции экспертизы. Ссылаясь на пункт 3 дополнительного соглашения к договору от 04 декабря 2007 г., предусматривающего ежемесячную компенсацию расходов на банковскую гарантию, а также учитывая договорное условие об уменьшении гарантии по мере выполнения работ на сумму зачтенного аванса, суд посчитал сумму аванса освоенной в размере 5 775 093 руб. Поскольку истцом не исполнена обязанность по выплате аванса в размере 184 210 677,20 руб. суд, проверив период начисления компенсации накладных расходов, установил, что задолженность истца перед ответчиком по компенсации составила 26 520 000 руб. В этой связи, суд признал сумму перечисленного истцом аванса освоенной ответчиком в полном объеме. Указав на отсутствие оснований для взыскания суммы неотработанного аванса, суд отказал во взыскании договорной неустойки.

Кассационная инстанция не может согласиться с выводами суда и полагает их неправомерными.

В силу положений статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

При этом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 6.1 договора оплата работ по договору в процессе строительства производится следующим образом: отчетные документы - акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (подписанные со стороны генподрядчика) отдельно по каждому зданию передаются генподрядчиком заказчику 1 раз в месяц до 5 числа месяца, следующего за отчетным в следующем составе: а) акт по форме КС-2 о выполненных работах за месяц отдельно по каждому зданию (по проценту технической готовности), составленный на основании таблицы цен работ по договору с перечнем работ и затрат генподрядчика (приложении н 4 к договору, подписанный генподрядчиком и завизированный уполномоченным представителем заказчика, назначенным в соответствии с п. 5.11 договора; б) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (отдельно по каждому зданию); в) акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, сертификаты качества и технические паспорта на строительные материалы, конструкции и изделия, а также исполнительные чертежи по законченным этапам работ; г) счета генподрядчика в одном экземпляре и счета-фактуры в 2-х экземплярах.

Согласно пунктам 6.1, 6.2.3 договора оформление форм КС-2, КС-3, подтверждающих объем выполненных генподрядчиком работ, производится заказчиком в течение пяти рабочих дней с момента получения от генподрядчика. После этого производится возврат оформленных КС-2, КС-3 генподрядчику или дается мотивированный отказ.

Пунктом 6.2 договора установлено, что оплата производится в течение пяти банковских дней после предоставления заказчику всех документов, указанных в пункте 6.1 договора, и оформления (подписания заказчиком) форм КС-2, КС-3 по пункту 6.2.3 договора, с удержанием резерва по пункту 6.2.3 договора.

Суд, основывал свои выводы о выполненных работах подрядчиком на экспертном заключении, тогда как в соответствии с положениями статей 753, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и вышеназванными условиями договора основанием к оплате являются акты выполненных работ. Суд не выяснил, направлялись ли акты истцу, в какие сроки и что в их отношении предпринял истец.

При этом, следует отметить, что согласно письму (претензия от 24 сентября 2008 г.) причиной расторжения договора истцом в одностороннем порядке послужило: невыполнение генподрядчиком работ, непредставление отчетных документов, непринятие работ заказчиком, который направлял в адрес генподрядчика акты сверок, однако ответа не получил.

На данные обстоятельства также ссылается заявитель кассационной жалобы, указывая на то, что ответчик свои обязательства по своевременному направлению актов выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) в адрес истца не исполнил, в связи с чем у последнего не было возможности представить по ним замечания, и, как следствие, не возникло обязательств по их оплате.

Заявитель также оспаривает экспертное заключение, приводы доводы о том, что работы ответчиком производились с ноября 2007 г. по апрель 2008 г., в то время как сметный расчет согласно экспертизе составлен на уровне цен 2011 г.

Данные обстоятельства судом по делу не исследовались, в результате чего не установлена реальная стоимость произведенных ответчиком затрат на объекте за указанный период времени.

Кроме того, судом не дана оценка условиям пункта 4.2 договора, предусматривающего обязанность генподрядчика возвести за свой счет в пределах территории строительной площадки все временные здания, сооружения и коммуникации, необходимые для выполнения работ по договору с учетом экспертного заключения и положений статей 431 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Условие пункта 6.9 договора не устанавливает для ответчика право на удержание из авансового платежа сумм убытков, неустойки, иных штрафных санкций за задержку выплаты аванса, которые предусмотрены пунктом 6.6 договора с учетом дополнительного соглашения от 04 декабря 2008 г. N 1.

В этой связи доводы истца о том, что суд необоснованно произвел удержание в пользу ответчика из спорной суммы перечисленного аванса сумму расходов, связанных с обеспечением банковской гарантии, и накладных расходов, что фактически является зачетом однородных требований, также подлежат проверке с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

Из судебного акта также не усматривается, что ответчик надлежащим образом доказал размер понесенных им накладных расходов, а также расходов произведенных по банковской гарантии.

Суд также не учел обстоятельств того, что по договору от 23 декабря 2008 г. N 23-12/08-УС-2 уступки права (цессии) к истцу от третьего лица перешло право требования возврата оплаченных авансов по договору генерального подряда от 15 октября 2007 г. N 15-10-07/1-МЫТ, в том числе право требования возврата авансовых платежей за выполнение работ по спорному договору, а также уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки.

При этом, вопрос о возникновении у истца обязательств перед ответчиком по компенсации расходов, связанных с обеспечение банковской гарантии и накладных расходов, судом не исследовался.

Удовлетворяя требования по иску, суд первой инстанции также не дал надлежащей оценки доводам ответчика, неполно исследовал обстоятельства по делу, что является основанием к отмене принятого по делу решения.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, в том числе, состоялся ли спорный зачет, обоснованность заявленных к зачету требований.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

Решение от 11 августа 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 22 апреля 2011 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-75942/08-7-715 отменить, дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Председательствующий-судья

Д.И. Плюшков

Судьи

Л.А. Мойсеева Т.В. Федосеева