Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2011 г. N 09АП-24187/10

город Москва

22.04.2011 г.

N 09АП-24187/2010-ГК Дело N А40-75942/08-7-715

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 22.04.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Тетюка В.И., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КаСа СТРОЙ"

на решение от 11.08.2010 г. по делу N А40-75942/08-7-715

Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Белицкой С. В.

по иску ООО "РиГрупп-Проект-2"

к ООО "КаСа СТРОЙ"

3-е лицо: ООО "СтройСтар"

о взыскании 77.489.406 руб. 78 коп.

при участии:

от истца -Каратаева А.В. по дов. от 01.04.2011 г. N 102

от ответчика Шварев Д.Н. по дов. от 07.05.2010 г., Бостаника И.Т. по дов. от 24.02.2011 г.

от третьего лица-не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "РиГрупп-Проект-2" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "КаСа СТРОЙ", 3-е лицо: ООО "СтройСтар" о взыскании 77.489.406 руб. 78 коп. из них 75.000.000 руб. неосновательного обогащения, 582.627 руб. 12 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, 1.906.779 руб. 66 коп. договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2010 г. взыскано с ООО "КаСа СТРОЙ" в пользу ООО "РИГрупп-Проект 2" 75.000.000 руб. неосновательного обогащения, 582.627 руб. 12 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, 100.000 руб. расходы по госпошлине. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "КаСа СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, и отказать в удовлетврении исковых требований, сылаясь на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы с целью определения объема выполненных работ. Кроме того, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о выполнении ответчиком работ на сумму примерно 44 000 000 руб.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и просил назначить строительную экспертизу для определения объема выполненных строительно-монтажных работ на объекте.

В судебное заседание не явился представитель 3 лица, надлежащим образом извещен о времени и месте проведения судебного заседания, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании в арбитражном суде апелляционной инстанции представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 15.10.07 между сторонами заключен договор генерального подряда N 15-10-07/1-МЫТ (л.д.9-27) на строительство многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами "Спартак-Мытищи" по адресу: Московская область, г.Мытищи, ул.Летная, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить комплекс работ по строительству многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами "Спартак-Мытищи" по адресу: Московская область, г.Мытищи, ул.Летная, в составе: здания апартаментов, торгово-развлекательного комплекса с отдельно стоящей подземной автостоянкой, офисно-делового центра, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору (л.д.29-72), утвержденной в установленном порядке проектной документацией и иными условиями договора, и сдать в эксплуатацию законченный строительством объект приемочной комиссии, в сроки установленные договором.

Согласно п.6.6 договора заказчик оплачивает генподрядчику аванс в размере 259.210.677 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% в размере 39.540.611 руб. 78 коп. в течение 5 рабочих дней с даты заключения договора.

Истец осуществил оплату ответчику авансового платежа по договору в сумме 75.000.000 руб., о чем свидетельствуют пл.поручения N 15774 от 06.12.07 (л.д.94), N 15772 от 06.12.07 (л.д.95), N 15773 от 06.12.07 от 06.12.07 (л.д.96).

В соответствии с п.6.1 договора оплата работ по договору в процессе строительства производится следующим образом: отчетные документы - акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (подписанные со стороны генподрядчика) отдельно по каждому зданию передаются генподрядчиком заказчику 1 раз в месяц до 5 числа месяца, следующего за отчетным в следующем составе: а) акт по форме КС-2 о выполненных работах за месяц отдельно по каждому зданию (по проценту технической готовности), составленный на основании таблицы цен работ по договору с перечнем работ и затрат генподрядчика (приложении н 4 к договору (л.д.73-90), подписанный генподрядчиком и завизированный уполномоченным представителем заказчика, назначенным в соответствии с п.5.11 договора; б) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (отдельно по каждому зданию); в) акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, сертификаты качества и технические паспорта на строительные материалы, конструкции и изделия, а также исполнительные чертежи по законченным этапам работ; г) счета генподрядчика в одном экземпляре и счета-фактуры в 2-х экземплярах.

Согласно п.3.2 договора работы являющиеся предметом договора (включая сдачу-приемку объекта в эксплуатацию приемочной комиссии), должны быть выполнены в полном объеме в течение 18 месяцев с момента передачи стройплощадки согласно п.3.2 настоящего договора, при условии что рабочий проект будет согласован заказчиком и предан генподрядчику в разумные сроки.

Согласно п.14.1 договора заказчик вправе досрочно расторгнуть договор в одностороннем внесудебном (односторонний отказ от исполнения договора) порядке в случае: задержки генподрядчиком начала работ по договору более, чем на 15 дней по причинам, не зависящим от заказчика (п.14.1.1. договора).

Согласно п.14.4 договора сторона имеющая право расторгнуть договор в одностороннем порядке, согласно положениям договора и желающая использовать такое право, должна осуществить его путем письменного уведомления, с указанием даты расторжения, но не ранее чем через 10 календарных дней, считая с момента получения уведомления другой стороной.

Истцом в адрес ответчика 26.09.08. (т.1 л.д.104) направлена претензия (т.1 л.д.104) о расторжении договора в одностороннем порядке с требованием возврата перечисленного аванса, полученная ответчиком 30.09.08 (т.1 л.д.105), оставлена без ответа, в связи с чем договор считается расторгнутым с 11.10.08.

Суд первой инстанции при удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неосвоенного аванса исходил из того, что ответчиком не доказан факт выполнения работ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 г. назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу N А40-75942/08-7-715. Поручено проведение экспертизы ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" (ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА"), расположенное по адресу: 105264, г. Москва, ул. Верхняя Первомайская, д. 43, офис 206 и перед экспертами поставлены следующие вопросы;

- каков объем выполненных строительно-монтажных работ на объекте по адресу: Московская область, город Мытищи, ул. Летная, ТРК "Спартак-Мытищи"?

- какова стоимость выполненных строительно-монтажных работ на объекте по адресу: Московская область, город Мытищи, ул. Летная, ТРК "Спартак-Мытищи"?

Согласно экспертному заключению ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ на объекте составляет 46 872 635 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами экспертизы по делу в части установленных объема и стоимости выполненных работ и считает отсутствуют основания для удовлетворения требований истца в части взыскания 46 872 635 руб.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу и считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Также заявитель жалобы ссылается на то, что в соответствии с п. 6.6 договора истец должен был перечислить аванс в размере 259 210 677 руб., однако из материалов дела следует, что аванс перечислен в размере 75 000 000 руб.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 1 от 04.12.2007 г. ( л.д.28 том 1) предусмотрен размер ежемесячной компенсации расходов на банковскую гарантию в сумме 641 677 руб. в месяц. Учитывая, что аванс не был оплачен до момента направления уведомления о расторжении договора, просрочка составила с февраля 2008 г. по октябрь 2008 г. 5 775 093 руб.

Согласно банковской гарантии ( л.д. 118 том 2) от 30.10.2007 г. сумма гарантии подлежит уменьшению по мере выполнения работ на сумму зачтенного при их приемке аванса, на основании актов по форме КС-2 и КС-3 о приемки выполненных работ.

Поскольку условиями договора, дополнительного соглашения, банковской гарантии предусмотрено уменьшение гарантии по мере выполнения работ на сумму зачтенного аванса, то суд апелляционной инстанции считает, что сумму 5 775 093 руб. также освоена сумма перечисленного аванса.

Кроме того, как следует из материалов дела в рамках действия п. 6. Контракта (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 04.12.2007) поскольку истцом не исполнена обязанность выплаты аванса в размере 184 210 677,20 рублей, то у истца наступает обязанность по компенсации накладных расходов ответчика в сумме 2 210 000 рублей в месяц . Судом апелляционной инстанции проверен период начисления компенсации накладных расходов, который составляет с 15.10.2007 г. по 01.11.2008 г., в связи с чем задолженность истца перед ответчиком по компенсации составляет 26 520 000 руб.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сумма авансового платежа ответчиком в полном объеме освоена.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ истец может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения Контракта, уплатив Ответчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе Истца от исполнения Контракта. Истец также обязан возместить Ответчику убытки, причиненные прекращением Контракта, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Довод истца о том, что ответчиком необоснованно заявлено о зачете сумм банковской гарантии и накладных расходов суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку условиями договора с учетом дополнительных соглашений предусмотрено удержание указанных сумм.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд находит, что истцом документально не подтверждены исковые требования, в связи с чем в их удовлетворении следует отказать.

Поскольку отсутствуют основания для взыскания суммы неотработанного аванса, то оснований для взыскания неустойки не имеется.

Расходы по госпошлине и экспертизе распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2010 г. по делу N А40-75942/08-7-715 отменить. В удовлетворении исковых требований ООО "РиГрупп-Проект-2" к ООО "КаСа СТРОЙ", 3-е лицо: ООО "СтройСтар" о взыскании 77.489.406 руб. 78 коп. отказать.

Взыскать с ООО "РиГрупп-Проект-2" в пользу ООО "КаСа СТРОЙ" 95 000 руб. расходов по проведению экспертизы, а также 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А Веденова

Судьи

В.И. Тетюк С.Н. Овчинникова