Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2011 г. N Ф05-11898/10 по делу N А40-153783/2009

г. Москва

25 августа 2011 г.

Дело N А40-153783/09-106-924

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Плюшкова Д.И., Завирюха Л.В.

при участии в заседании:

от истцов (заявителей): ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" - Панин А.А., дов. от 20.07.2011 N 2350-Д, Зубков А.Г., дов. от 20.06.2011 N 2251-Д, Окшин В.Ю., дов. от 10.05.2011 N 2205-Д, ОАО "Мосэнергосбыт" - Камышева А.Н., дов. от 28.01.2011, ОАО "Московский шинный завод" - не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Слободчиков А.О., дов. от 21.07.2011 N 3-77

от третьих лиц: ЗАО "Московский шинный завод - М" - не явился, извещен, Правительство Москвы - не явился, извещен

рассмотрев 18 августа 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы

ОАО "Мосэнергосбыт", ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

на определение от 14 марта 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузнецовой С.А.

и постановление от 02 июня 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е.

по иску (заявлению) ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (Москва, ОГРН 1057746555811), ОАО "Мосэнергосбыт" (Москва, ОГРН 1057746557329), ОАО "Московский шинный завод" (Москва, ОГРН 1027739140813)

к ответчику (заинтересованному лицу) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (Москва, ОГРН 1037706061150)

третьи лица: ЗАО "Московский шинный завод - М" (Москва, ОГРН 1037722024262), Правительство Москвы (Москва, ОГРН 1027739813507)

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2010 года по делу N А40-153783/09-106-924.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2011 года данное определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, истцы - ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" подали кассационные жалобы, в которых просят определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как вынесенные с нарушением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представители истцов - ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" поддержали кассационные жалобы по изложенным в них доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Истец - ОАО "Московский шинный завод", третьи лица - ЗАО "Московский шинный завод - М", Правительство Москвы, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, при рассмотрении дела N 7к-27/2008 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ОАО "Мосэнергосбыт", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (купли - продажи) электрической энергии на территории города Москвы в части ущемления интересов ЗАО "Московский шинный завод-М" путем необоснованного расторжения договора энергоснабжения, а также экономически и технологически необоснованного прекращения подачи электрической энергии, в соответствии со статьей 47.1 ФЗ "О защите конкуренции" Московским УФАС определением от 17.08.2009 возбуждено дело N3-25-60/09 по признакам нарушения Правительством Москвы ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции", Правительством Москвы, ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт", ОАО "МШЗ" ч. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев дело N 3-25-60/09 Комиссия Московского УФАС России решением от 23.10.2009 г. признало Правительство Москвы нарушившим ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, выраженных в принятии решений по отзыву разрешении на присоединение мощности, выданного ЗАО "МШЗМ", и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, а также по прекращению подачи электрической энергии на ЗАО "МШЗМ", зафиксированных в протоколе у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы Бирюкова П.П. от 09.09.2008 N 06-07-279/8, создающих необоснованное препятствие к осуществлению деятельности ЗАО "МШЗМ", что имеет своим результатом ограничение конкуренции.

Также решением Правительство Москвы, ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "МШЗ" признаны нарушившими ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения согласованных действий по необоснованному препятствованию осуществлению деятельности ЗАО "МШЗМ", выраженных в принятии решений по отзыву разрешения на присоединение мощности и акта балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, а также прекращения подачи электрической энергии; отзыве разрешения на присоединение мощности, акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, выданных ЗАО "МШЗМ"; прекращении подачи электрической энергии на ЗАО "МШЗМ", что имеет свои результатом ограничение конкуренции,

На основании решения от 23.10.2009 по делу N 3-25-60/09 Комиссия Московское УФАС России вынесло предписание от 23.10.2009 Правительству Москвы, ОАО "МОЭСК" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "Московский шинный завод" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 23.10.2009 по делу N 3-25-60/09 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания Московского УФАС России от 23.10.2009 по делу N 3-25-60/09.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что решение не соответствует действующему законодательству о защите конкуренции, в связи с чем решение и предписание нарушает права и законные интересы общества. Так, по мнению заявителя, действия по отключению ЗАО "МШЗМ" от энергетических мощностей носили законный характер и были основаны на решении, принятом на совещании, состоявшимся 09.09.2008 г. у первого заместителя Мэра Москвы Бирюкова П.П. по вопросам энергоснабжения предприятия города, которое было проведено в том числе во исполнения представления прокурора ЮВАО г. Москвы об устранении нарушений действующего законодательства об электроэнергетике.

Определениями суда от 24.02.2010 г. и 19.03.2010 г. настоящее дело объединено с делами N А40-11250/10-17-93 и N А40-8491/10-17-61 по заявлениям ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" о признании незаконным данного решения Московского УФАС России от 23.10.2009 г. по делу N 3-25-60/09 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленных требований ОАО "МОЭСК" указало на то, что оспариваемое решение незаконно, поскольку отсутствует согласованность в действиях заявителей. Указал, что при аннулировании разрешения общество руководствовалось протоколом совещания по переоформлению электрических мощностей ОАО "Московский шинный завод", в связи с чем решение не соответствует действующему законодательству о защите конкуренции.

В обоснование заявленных требований ОАО "Мосэнергосбыт" также указало на недоказанность согласованности в действиях ОАО "Московский шинный завод", ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" по отключению ЗАО "МШЗМ" от энергетических мощностей.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2010 года в удовлетворении заявлений ОАО "Московский шинный завод", ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" отказано.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суд исходил из того, что решения Правительства Москвы, зафиксированные в протоколе совещания у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы Бирюкова П.П. от 09.09.2008 г. N 06-07-279/8, являлись результатом согласованных действий участников совещания; Правительство Москвы своими действиями, выраженными в принятии решений по отзыву ранее выданных разрешения на электрические мощности N МГЭСК/17/7р/1183 от 21.02.2008 и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, выданного на основании данного разрешения; введению полного ограничения режима потребления электрической энергии, необоснованно вмешиваясь в отношения хозяйствующих субъектов - ОАО "МШЗ" и ЗАО "МШЗМ", а также ОАО "МОЭСК" и ОАО "Мосэнергосбыт", создает необоснованное препятствие осуществлению деятельности ЗАО "МШЗМ".

В обоснование заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам ОАО "МОЭСК" ссылается на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2010 года по делу N А40-29884/10-102-254 признана ничтожной сделка по передаче ЗАО "МШЗ-М" электрической мощности (установленной 19000 кВт/единовременной 9000кВА) и энергопринимающего устройства РП 4588, совершенная между ОАО "Московский шинный завод" и ЗАО "МШЗ-М", оформленная письмами от 22.01.2008 г. N 1-23/15, от 04.02.2008 г. N 1-23/40, от 18.02.2008 г. N 1-23/61. Судом применены последствия недействительности сделки путем обязания ОАО "МОЭСК" перераспределить и переоформить электрическую мощность с ЗАО "МШЗМ" на ОАО "МШЗ".

Заявитель полагает, что действия ОАО "МОЭСК" по отзыву разрешения на мощность и акта разграничения балансовой принадлежности с ЗАО "МШЗМ" носили правомерный характер.

Отказывая в удовлетворении заявления о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, суд указал, что признание в судебном порядке вышеуказанной сделки недействительной (ничтожной), не может являться основанием для пересмотра ранее вынесенного решения. Предметом рассмотрения суда являлось решение антимонопольного органа о нарушении заявителями антимонопольного законодательства, выразившегося в совершении согласованных действий, результатом которых явилось ограничение конкуренции. Суд указал, что для оценки законности решения антимонопольного органа имеет значение доказанность только факт согласованности действий заявителей.

Согласно ч. 1 ст. 310 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Согласно ч. 5 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам является признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, повлекшая за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.03.2007 г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", указанная норма подлежит применению в том случае, если:

- на недействительность соответствующей сделки указано в резолютивной части судебного решения;

- сделка признана недействительной по признаку ее ничтожности;

- наличие сделки (ничтожность которой установлена вступившим в законную силу судебным актом по другому делу) предопределило содержание ранее вынесенного судебного акта.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств суд обязан применить норму о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта.

Согласно части 2 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, нарушение антимонопольного законодательства имеет место при наличии совокупности обстоятельств: согласованности действий хозяйствующих субъектов и наличия таких последствий этих действий, как ограничение конкуренции или создание угрозы ограничения конкуренции.

Принимая во внимание, что сделка по передаче ЗАО "МШЗ-М" электрической мощности и энергопринимающего устройства РП 4588, является ничтожной с момента ее совершения, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что ЗАО "МШЗ-М" не имело права на получение электрической мощности, подаваемой ОАО "МШЗ", и как следствие, на получение разрешения на присоединение мощности и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Следовательно, действия заявителей не могли создавать необоснованных препятствий к осуществлению деятельности ЗАО "МШЗМ" и не могли являться ограничением конкуренции.

Таким образом, суд пришел к необоснованному выводу о том, что признание решением Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2010 года по делу N А40-29884/10-102-254 ничтожной сделки по передаче ЗАО "МШЗ-М" электрической мощности (установленной 19000 кВт/единовременной 9000кВА) и энергопринимающего устройства РП 4588, совершенной между ОАО "Московский шинный завод" и ЗАО "МШЗ-М", не является основанием для пересмотра настоящего дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В связи с изложенным определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными, поэтому они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, оценить все представленные доказательства в их совокупности, принять законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

определение Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2011 года по делу N А40-153783/09-106-924 отменить, вопрос направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

С.В. Нечаев

Судьи

Д.И.Плюшков Л.В.Завирюха