Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2011 г. N Ф05-8461/11 по делу N А40-8830/2011

г. Москва

30 августа 2011 г.

N КА-А40/9529-11 Дело N А40-8830/11-139-103

Резолютивная часть постановления объявлена: 23 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен: 30 августа 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, В.А. Долгашевой

при участии в заседании:

от заявителя - Закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" (г. Москва, ОГРН 1037739009406): Турко Александра Ивановна, - доверенность от 16.06.2011;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 10477962269663): Огневская Дарья Владимировна, - доверенность от 01.03.2011 N ИА/6772;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "Ф-Синтез" (г. Москва, ОГРН 10955024003426): Маруневич Елена Александровна, - доверенность от 05.07.2011,

рассмотрев 23 агвуста 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 21 марта 2011 года,

принятое судьей И.В. Корогодовым,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 06 июня 2011 года,

принятое судьями Б.С. Векличем, Н.Н. Кольцовой, Д.Е. Лепихиным,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез"

о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы, связанных с отказом возбудить и рассмотреть дело о нарушении Закрытым акционерным обществом "Ф-Синтез" антимонопольного законодательства, согласно письму названного антимонопольного органа от 22.11.2010 N АК/40608, и об обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства;

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "Ф-Синтез",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган), связанных с отказом возбудить и рассмотреть дело о нарушении Закрытым акционерным обществом "Ф-Синтез" антимонопольного законодательства, согласно письму названного антимонопольного органа от 22.11.2010 N АК/40608, и об обязании возбудить дело нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ЗАО "Ф-Синтез".

Решением от 21.03.2011 в удовлетворении предъявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 21.03.2011, постановления от 06.06.2011 в кассационной жалобе ООО "Фарм-Синтез" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов нормы права судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России, ЗАО "Ф-Синтез" возражали против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

Представители всех лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 23.08.2011 в 11 часов 40 минут, явились и дали относительно кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель ООО "Фарм-Синтез" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России, представитель ЗАО "Ф-Синтез", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву неосновательности этих доводов.

ЗАО "Фарм - Синтез", как показала проверка материалов дела, заявило в ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося, по его мнению, в согласованных действиях ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторов на рынке лекарственных средств, соответствующих следующим международным непатентованным наименованиям: Бусерелин, Золедроновая кислота, Октреотид, закупаемых на торгах (аукционах).

Антимонопольный орган, сославшись на пункт 2 части 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в возбуждении в отношении ЗАО "Ф-Синтез" дела о нарушении антимонопольного законодательства отказал, о чем в адрес упомянутого юридического лица 22.11.2010 направлено письмо за N АК/40608.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что оснований для удовлетворения предъявленных требований не имеется.

Законность решения от 21.03.2011, постановления от 06.06.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Антимонопольный орган, как установлено судом первой инстанции, апелляционным судом, при принятии оспариваемого решения исходил из того, что договоры, заключаемые между ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторами носят характер "вертикальных" соглашений, которые в соответствии с антимонопольным законодательством признаются допустимыми. ЗАО "Ф-Синтез" действует только на рынке производства и реализации продукции лекарственного назначения первого уровня и, как следствие, не находится в состоянии конкуренции со своими дистрибьюторами на рынке оптовой торговли указанной продукции второго уровня; фактов заключения между ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторами соглашений (в том числе, в устной форме), направленных на недопущение товара иных хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок, не выявлено; действия хозяйствующих субъектов не содержат в себе признаков согласованных действий; действия дистрибьюторов ЗАО "Ф-Синтез" по снижению ценовых предложений в рамках размещения государственных и муниципальных заказов на закупку лекарственных средств обусловлено высокой степенью конкуренции на рынке оптовой торговли второго уровня лекарственными препаратами с международными непатентованными наименованиями Октреотид, Золедроновая кислота, Бусерелин. Производителями лекарственных средств с международным непатентованным наименованием Золедроновая кислота (в различных лекарственных формах) выступает шесть организаций, Бусерелин - две организации, Октреотид (в различных лекарственных формах) - семь организаций. Таким образом, действия участников размещения государственных и муниципальных заказов по снижению ценовых предложений обусловлены объективной ситуацией высокой степени конкуренции, сложившейся на рынке реализации лекарственных средств с упомянутыми международными непатентованными наименованиями.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, ФАС России, как установлено судами, доказаны. Выводы судов основаны, в том числе, на применении положений статей 4, 8 Закона о защите конкуренции.

Судами также установлено, что в данном случае в июне-июле 2010 года проводился ряд региональных открытых аукционов, а также аукцион на электронной торговой площадке на право заключения государственного контракта по поставке лекарственных средств, соответствующих следующим международным непатентованным наименованиям: Бусерелин, Золедроновая кислота, Октреотид. Победителями этих аукционов признаны ЗАО "Р-Фарм", ООО "Кавказ-Фарм", ГУП СО "Фармация", ГУП ОПРП "Фармация", ООО "Солвекс Олби". То обстоятельство, что такие хозяйствующие субъекты как ООО "Кавказ-Фарм" и ООО "Солвекс Олби" являются дистрибьюторами ЗАО "Ф-Синтез", не установлено. ГУП СО "Фармация" - дистрибьютор ЗАО "Ф-Синтез", однако оно лекарственные средства, соответствующие международному непатентованному наименованию Золедроновая кислота, а также международному непатентованному наименованию Бусерелин (торговое наименование - Бусерелин Фсинтез, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия 3,75 мг N 1), у ЗАО "Ф-Синтез" за проверяемый период не закупало.

Судами также установлено, что в рамках проводимого Министерством здравоохранения Омской области открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения (ОНЛС) (N 102026) ценовое предложение победителя торгов (ЗАО "Р-Фарм") по лоту N 38 "Золедроновая кислота" составило 6 418 720 руб. (при начальной (максимальной) цене государственного контракта - 11 462 000 руб.), по лоту N 44 "Октреотид" - 2 847 000 руб. (при начальной (максимальной) цене государственного контракта -7 592 000 руб.). При проведении по заказу БУЗ Омской области "Клинический онкологический диспансер" открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств на 3 квартал 2010 года по лоту N 8 "Октреотид" дистрибьютор ЗАО "Ф-Синтез" - ГУП ОПРП "Фармация" выиграло тендер с предложением по цене 181 610 руб. (при начальной (максимальной) цене контракта - 380 000 руб.). Победителем открытого аукциона N 108-ОА/2010 на поставку лекарственных средств гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, проводимого Министерством здравоохранения Свердловской области, стало ГУП ОПРП "Фармация" с ценовыми предложениями по лотам N 4 "Бусерелин" (581 400 руб.) (при начальной (максимальной) цене контракта - 2 040 000 руб.), N 16 "Золедроновая кислота" (6 641 250 руб.) (при начальной (максимальной) цене контракта - 17 250 000 руб.), N 17 "Золедроновая кислота" (2 138 750 руб.) (при начальной (максимальной) цене контракта - 7 250 000 руб.).

Применив положения статей 32, 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", сославшись на Закон о защите конкуренции, суд первой инстанции, апелляционный суд исходили из того, что законодательством не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующего товара, работы либо услуги. При избрании заказчиком аукциона в качестве формы проведения торгов, цель эффективности использования бюджетных средств достигается посредством предоставления участникам торгов возможности "снизить" определенную заказчиком начальную (максимальную) цену контракта. Все участники торгов в равной мере вправе представлять свои ценовые предложения, сформированные не только с учетом нацеленности на извлечение прибыли, но и, в том числе, для достижения различного рода маркетинговых целей, увеличения доли присутствия на рынке. Поскольку обязанность производителя осуществлять реализацию продукции, цена на которую зарегистрирована в установленном порядке, исключительно по такой цене, законом не установлена, производитель лекарственного средства вправе реализовать соответствующую продукцию, в том числе, по цене ниже, чем была зарегистрирована ранее.

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2011 года по делу N А40-8830/11-139-103 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Фарм-Синтез" - без удовлетворения.

Председательствующий -

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов В.А. Долгашева