Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 09АП-10635/11

г. Москва

N А40-8830/11-139-103

06.06.2011

N 09АП-10635/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.06.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей:

Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Луканиным В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Фарма-Синтез"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2011 по делу N А40-28830/11-139-103

по заявлению ЗАО "Фарм-Синтез"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ЗАО "Ф-Синтез"

о признании незаконными действий

при участии представителей:

от заявителя:

Гореловой Л.А. по доверенности от 14.04.2011, паспорт 46 06 834788; Турко А. по доверенности от 14.04.2011, паспорт респ. Беларусь МР2615254;

от ответчика:

Огневской Д.В. по доверенности от 01.03.2011 N ИА/6772, удостоверение N 6955;

от третьего лица:

Маруневич Е.А. по доверенности от 24.08.2010, паспорт 45 03 504385,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2011, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО "Фарм-Синтез" о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы, выразившихся в отказе возбудить и рассмотреть дело о нарушении ЗАО "Ф-Синтез" антимонопольного законодательства, содержащееся в письме ФАС от 22.11.2010 N АК/40608 и об обязании ФАС России возбудить дело о нарушении ЗАО "Ф-Синтез" антимонопольного законодательства

При этом суд мотивировал свои выводы отсутствием совокупности условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ для признания незаконным оспариваемых действий, а, следовательно, и для возложения на антимонопольный орган каких-либо обязанностей в порядке п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Фарм-Синтез" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес ФАС России поступило заявление ЗАО "Фарм-Синтез" о нарушении ЗАО "Ф-Синтез" антимонопольного законодательства, выразившегося в согласованных действиях ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторов на рынке лекарственных средств, соответствующих следующим международным непатентованным наименованиям: Бусерелин, Золедроновая кислота, Октреотид, закупаемых на торгах (аукционах) на предмет наличия в действиях лиц, перечисленных в заявлении ЗАО "Фарм-Синтез", признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного обращения и на основании п.2 ч.3 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган принял решение, оформленное письмом от 22.11.2010 N АК/40608, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Ф-Синтез".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Фарм-Синтез" в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого действия антимонопольного органа.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем оспариваемое заявителем действие антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов общества.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ЗАО "Ф-Синтез" признаков согласованных действий ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторов на рынке лекарственных средств, соответствующих следующим международным непатентованным наименованиям: Бусерелин, Золедроновая кислота, Октреотид, закупаемых на торгах (аукционах).

Согласно ст.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В письме от 22.11.2010 N АК/40608 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России указано, что договоры, заключаемые между ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторами носят характер "вертикальных" соглашений, признаваемых допустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Как усматривается из материалов дела, в ходе анализа сведений, предоставленных ЗАО "Фарм-Синтез" и ответов на запросы антимонопольного органа от ЗАО "Ф-Синтез" и Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, ФАС России сделаны следующие выводы:

ЗАО "Ф-Синтез" действует только на рынке производства и реализации продукции лекарственного назначения первого уровня и, как следствие, не находится в состоянии конкуренции со своими дистрибьюторами на рынке оптовой торговли рассматриваемой продукции второго уровня;

не установлено фактов заключения между ЗАО "Ф-Синтез" и его дистрибьюторами соглашений (в том числе, в устной форме), направленных на недопущение товара иных хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок;

действия хозяйствующих субъектов не содержат в себе признаков согласованных действий, установленных антимонопольным законодательством.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что действия дистрибьюторов ЗАО "Ф-Синтез" по снижению ценовых предложений в рамках размещения государственных и муниципальных заказов на закупку лекарственных средств, обусловлено высокой степенью конкуренции на рынке оптовой торговли второго уровня лекарственными препаратами с международными непатентованными наименованиями октреотид, золедроновая кислота, бусерелин.

Производителями лекарственных средств с международным непатентованным наименованием золедроновая кислота (в различных лекарственных формах) выступает шесть организаций, бусерелин - две организации, октреотид (в различных лекарственных формах) - семь организаций.

Таким образом, действия участников размещения государственных и муниципальных заказов по снижению ценовых предложений обусловлены объективной ситуацией высокой степени конкуренции, сложившейся на рынке реализации лекарственных средств с указанными международными непатентованными наименованиями.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассматриваемые действия не содержат признаков согласованных действий, предусмотренных ст.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции положений Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно Федеральному закону от 26.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд" к его целям отнесено, в частности, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со ст.32 Федерального закона от 26.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд", под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд", установлено, что под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, в июне-июле 2010 года проводился ряд региональных открытых аукционов, а также аукцион на электронной торговой площадке на право заключения государственного контракта по поставке лекарственных средств, соответствующих следующим международным непатентованным наименованиям: Бусерелин, Золедроновая кислота, Октреотид.

Победителями аукционов признаны следующие компании: ЗАО "Р-Фарм", ООО "Кавказ-Фарм", ГУП СО "Фармация", ГУП ОПРП "Фармация", ООО "Солвекс Олби".

Вместе с тем как указывает ЗАО "Фарм-Синтез", все вышеперечисленные компании являются дистрибьюторами ЗАО "Ф-Синтез".

Письмом ФАС России от 20.08.2010 N АЦ/27415 у ЗАО "Ф-Синтез" запрошена информация о дистрибьюторах данного хозяйствующего субъекта, а также объемы реализации и отпускные цены вышеуказанных лекарственных средств по каждому конкретному дистрибьютору.

Из представленной ЗАО "Ф-Синтез" информации антимонопольным органом установлено, что хозяйствующие субъекты ООО "Кавказ-Фарм" и ООО "Солвекс Олби" не являются дистрибьюторами ЗАО "Ф-Синтез".

ГУП СО "Фармация" действительно является дистрибьютором ЗАО "Ф-Синтез". Однако, лекарственные средства, соответствующие международному непатентованному наименованию Золедроновая кислота, а также международному непатентованному наименованию Бусерелин (торговое наименование - Бусерелин Фсинтез, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия 3,75 мг N 1) ГУП СО "Фармация" у ЗАО "Ф-Синтез" за запрашиваемый период не закупало.

В рамках проводимого Министерством здравоохранения Омской области открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения (ОНЛС) (N 102026) ценовое предложение победителя торгов (ЗАО "Р-Фарм") по лоту N 38 "Золедроновая кислота" составило 6 418 720 руб. (при начальной (максимальной) цене государственного контракта - 11 462 000 руб.), по лоту N 44 "Октреотид" - 2 847 000 руб. (при начальной (максимальной) цене государственного контракта -7 592 000 руб.).

При проведении по заказу БУЗ Омской области "Клинический онкологический диспансер" открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств на 3 кв. 2010 года по лоту N 8 "Октреотид" дистрибьютор ЗАО "Ф-Синтез" - ГУП ОПРП "Фармация" выиграл тендер с предложением по цене 181 610 руб. (при начальной (максимальной) цене контракта - 380 000 руб.).

Победителем открытого аукциона N 108-ОА/2010 на поставку лекарственных средств гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, проводимого Министерством здравоохранения Свердловской области, стало ГУП ОПРП "Фармация" с ценовыми предложениями по лотам N 4 "Бусерелин" (581 400 руб. при начальной (максимальной) цене контракта - 2 040 000 руб.), N 16 "Золедроновая кислота" (6 641 250 руб. при начальной (максимальной) цене контракта - 17 250 000 руб.), N 17 "Золедроновая кислота" (2 138 750 руб. при начальной (максимальной) цене контракта - 7 250 000 руб.).

Федеральным законом от 26.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд" и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующего товара, работы либо услуги.

Таким образом, при избрании заказчиком в качестве формы проведения торгов аукциона, цель эффективности использования бюджетных средств достигается посредством предоставления участникам торгов возможности "снизить" определенную заказчиком начальную (максимальную) цену контракта. Все участники торгов в равной мере вправе представлять заказчику свои ценовые предложения, сформированные не только с учетом нацеленности на извлечение прибыли, но и, в том числе, для достижения различного рода маркетинговых целей, увеличения доли присутствия на рынке.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку законом не установлено обязанности производителя осуществлять реализацию продукции, цена на которую зарегистрирована в установленном порядке, исключительно по такой цене, следовательно, производитель лекарственного средства вправе реализовать соответствующую продукцию, в том числе, по цене ниже, чем была зарегистрирована ранее.

Таким образом, антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления в соответствии с п.2 ч.2 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обоснованно принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Ф-Синтез".

Доводы апелляционной жалобы относительно нарушения сроков рассмотрения заявления ЗАО "Фарм-Синтез" не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства на влекут нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, а также не могут являться безусловным основанием для признания незаконным принятого антимонопольным органом решения.

В связи с изложенным, принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным, оснований для его отмены или изменения не имеется.

С учетом изложенного, заявленные подателем жалобы основания для отмены судебного решения отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2011 по делу N А40-8830/11-139-103 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин