Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2011 г. N Ф05-8367/11 по делу N А40-140882/2010

г. Москва

01 сентября 2011 г.

N КА-А40/9419-11 Дело N А40-140882/10-129-522

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Жукова А.В.,

судей Егоровой Т.А., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от заявителя: Дубровский А.Г. дов. 01.01.11,

от ответчика: Соколова М.А. дов. 12.04.11,

рассмотрев 29.08.2011 г. в открытом судебном заседании кассационную

жалобу ответчика МИФНС России N 48 по Москве

на решение от 11.03.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое Фатеевой Н.В.

на постановление от 17.05.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В.

по заявлению ОАО "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля"

к МИФНС России N 48 по Москве

о признании недействительным акта, обязании возвратить налог, пени, штраф,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС N 48 по г. Москве от 28.07.2010 N 60/19-15/92 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения и в части доначислений на общую сумму 3 352 006,05 руб., об обязании инспекции возвратить обществу денежные средства в размере 3 352 006,05 руб., в том числе сумму необоснованно доначисленного и полученного инспекцией НДС в размере 2 714 544 руб., пени в размере 94 553,05 руб., штрафа в размере 542 909 руб. по выездной проверке за 2007-2008 гг.

Решением от 11.03.2011 требования заявителя удовлетворены.

Постановлением от 17.05.2011 апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Инспекция, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

При этом налоговый орган ссылается на то, что договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с ЗАО "Ланит", соответствуют требованиям ст.ст. 1236, 1238 ГК РФ и являются сублицензионными договорами, к которым применяются правила лицензионных, в связи с чем налогоплательщиком в нарушение пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ принят к вычету НДС в размере 2 714 544 руб. по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Кроме того, инспекция указывает, что заявителем необоснованно оспаривается сумма штрафа в размере 44 086,60 руб.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы жалобы.

Заявитель возражал против доводов жалобы по основаниям, указанным в судебных актах, отзыва на жалобу не представил.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям.

Как правильно установлено судами, заключенные заявителем с ЗАО "ЛАНИТ" и исполненные в 2008 году договоры являлись договорами поставки, следовательно, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в связи с чем доначисление налога, пени и штрафа неправомерно.

При этом суды исходили из того, что ЗАО "ЛАНИТ" не заключало с заявителем лицензионный (сублицензионный) договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ, так как данный вид лицензионного договора, заключался заявителем с правообладателями программ для ЭВМ в соответствии с ч. 3 ст. 1286 ГК РФ в форме присоединения, после совершения сделки купли-продажи лицензионного программного обеспечения.

Таким образом, включение суммы НДС в сумму стоимости поставляемого товара предусмотрено соответствующими пунктами договоров, сумма НДС выделена в счетах-фактурах, выставленных заявителю ЗАО "ЛАНИТ", следовательно, заявитель правомерно уплатил поставщику НДС в размере 2 714 544 руб. и в соответствии со ст.ст. 166, 170, 171 НК РФ принял к вычету указанную сумму.

Кроме того, в период действия договоров и дополнительных соглашений к ним ЗАО "ЛАНИТ" не имело права на распространение программных продуктов компаний-правообладателей на условиях лицензионных (сублицензионных) договоров, так как само не заключало таких договоров с правообладателями программного обеспечения.

Вместе с тем, спорные договоры поставки программного обеспечения не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения, что свидетельствует об отсутствии обязательного условия лицензионного договора, предусмотренного п. 2 ч. 6 ст. 1235 ГК РФ, и, следовательно, не могут быть квалифицированы как лицензионные (сублицензионные).

Согласно п. 38.2 постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Кроме того, в данном постановлении указано, что на этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные ч. 26 ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение налогового органа, на основании которого выставлено требование N 164, в оспариваемой части признано судом недействительным, денежные средства, направленные в счет исполнения указанного решения в спорной части, являются излишне взысканными и подлежат возврату в порядке ст. 79 НК РФ.

Кроме того, судами установлено, что текущей недоимки у заявителя не имеется, что подтверждается справкой об отсутствии задолженности по состоянию на 16.02.2011.

Довод инспекции о том, что судом допущена опечатка при расчете суммы штрафа, по выводу судов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а также, согласно протоколу судебного заседания от 10.05.2011, в суде апелляционной инстанции представитель инспекции снял довод по сумме штрафа.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований для отмены судебных актов в порядке ст. 288 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 11.03.11 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-140882/10-129-522 и постановление от 17.05.11 Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Жуков

Судьи

Т.А. Егорова Э.Н. Нагорная