Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2011 г. N Ф05-8140/11 по делу N А40-63293/2010

г. Москва

08 сентября 2011 г.

Дело N А40-63293/10-135-184

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л.

судей Завирюха Л.В. и Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Кожушной С.В. (дов. от 25.03.2011 N 29-2011)

от ответчика: Буторина М.В. (дов. от 08.09.2011)

от третьего лица:

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ИПМК "Белстальстрой"

на постановление от 20 мая 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Стешаном Б.В., Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.,

по иску ЗАО "ЭКТИС" (ОГРН 1037739427626, г. Москва)

к ООО "ИПМК "Белстальстрой" (ОГРН 1047796779524, г. Москва)

третье лицо: ООО "Панар Стройпроект"

об обязании устранить недостатки и взыскании 216 806 руб. 10 коп.

и встречному иску о взыскании 149 250 руб. 50 коп. неустойки

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Закрытым акционерным обществом "ЭКТИС" (ЗАО "ЭКТИС") к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная проектно-монтажная компания "Белстальстрой" (ООО "ИПМК "Белстальстрой") с учетом уточнения предмета иска, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки в работах по монтажу металлоконструкций, а именно:

1.1 устранить зазоры в сварных швах металлоконструкций, выполнить сварные швы согласно ГОСТ 14771-76* или ГОСТ 5264-80* с отступлением от края не более 10-15 мм, применительно к типу соединения Tl, N 1, используя нормативные допуски при монтаже сваркой отдельных элементов согласно проекте 2040-КМ1-2008 на Проектном листе 1 и - узел "А". Выполнить сварные швы в местах их отсутствия;

1.2 Устранить зазоры и исправить места неправильного монтажа прогонов к верхнему по ясу ферм в соответствии с СНиП 3.03.01-87, п. 8.16. ГОСТ 14771-76, тип соединения T1.N1;

1.3 Зачистить ржавчину на металлоконструкциях, сварных швах и стыках, п окрыть места ржавления грунтовкой согласно СНиП 3.03.01-87, п. 8.17. Проектного листа 1и, п.5.3; 5.4; 5.5; 5.6; 5.7;

1.4 Устранить имеющиеся несовпадения диаметра в стыках монтажных отверстий, выполнить отверстия в соответствии с Листом 1и проекта, п. 4.13. СНиП 3.03.01-87, п. 4.11, п. 4.12.. Установить болты в стыках монтажных отверстий в местах их отсутствия;

2. Обязать Ответчика в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки в работах по монтажу профлиста, а именно:

2.1 Демонтировать смонтирован на узкой полке профлист, произвести замену демонтированного профлиста на новый. Новый профлист смонтировать широкой полкой вниз. Выполнить крепление профлиста саморезами в местах перехлеста к прогонам с шагом согласно "Проектный лист. Общие данные. Пояснительная записка", а также пунктов 2.6. 2,7. Проектного листа 4,2040 КМД 3-2008, ООО "Панар Стройпроект";

2.2. В местах прохода колонн через профлист загерметизировать имеющиеся отверстия собственными средствами, а также взыскать с ответчика пеню за просрочку выполнения работ в размере 216 806 руб. 10 коп.

Заявленные требования мотивированы наличием существенных недостатков в выполненных работах по монтажу металлоконструкций и монтажу профнастила на объекте по договору подряда от 20 декабря 2007 года N 1204/07, о чем свидетельствует по мнению истца акт от 27 июля 2009 г., составленный комиссией с участием представителей Заказчика МУП "УКС г. Долгопрудный", истца, ООО "Арктика-СВ-Проект" осуществляющего авторский надзор и ответчика, который указанный акт подписал с замечаниями.

Определением от 28 июля 2010 года Арбитражного суда города Москвы принят к производству встречный иск ООО "ИПМК "Белстальстрой" к ЗАО "ЭКТИС" о взыскании неустойки (пени) за нарушение срока погашения задолженности, взысканной по решению Арбитражного суда от 08 февраля 2010 года по делу N А40-116779/09-26-844 в размере 149 250 руб. 50 коп., с учетом принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения размера иска, за период с 24 марта 2009 года по 17 мая 2010 года.

Определением от 14 сентября 2010 года Арбитражного суда города Москвы, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Панар Строй".

Решением от 17 января 2011 года Арбитражного суда города Москвы первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены, при этом суд исходил из того, что ответчиком выполнены работы с недостатками, которые подлежат устранению, а также сторонами были нарушены сроки сдачи работ и сроки оплаты, в связи с чем, стороны должны нести ответственность в виде неустойки.

Определением от 29 марта 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда в связи с рассмотрением дела судом первой инстанции при отсутствии сведений о надлежащем извещении о времени и месте судебного разбирательства третьего лица суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением от 20 мая 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение первой инстанции отменено. Исковые требования ЗАО "ЭКТИС" удовлетворены частично. Суд обязал ООО "ИПМК "Белстальстрой" в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки в работах по монтажу металлоконструкций, на объекте по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летной с ул. Дирижабельной, а именно:

1.1. Произвести зачистку и подварку дефектов сварных швов на колоннах в осях А-Г\2-8, составляющи х 2% обшей длины сварных швов или 25 п.м.,

1.2. Произвести зачистку и подварку дефектов сварных швов на вертикальных связях по колоннам, составляющих 37% общей длины сварных швов или 25 п.м.

1.3. Во всех болтовых соединениях, где вместо высокопрочных болтов используются обычные болты класса прочности 5.8, необходимо произвести замену на высокопрочные болты М 24-8gх80, класс прочности 8.8 по ГОСТ 7798-70.

1.4. Для устранения дефектов сварных швов на фермах (100%) в осях А-Г/3-8 и горизонтальных связях по фермам, составляющи х 64% общей длины сварных швов или 84 п.м., необходимо:

1.4.1 Произвести демонтаж кровли и фасада в осях А-Г/3-8;

1.4.2. Произвести демонтаж 100% профилированного настила (профлистов);

1.4.3. Произвести демонтаж 100% ферм в осях А-Г/3-8, выполнить их ремонт или произвести замену в случае невозможности устранить брак на месте;

1.4.4. Произвести демонтаж 100% горизонтальных связей по фермам и устранить дефекты заводских сварных швов в 64% общей длины сварных швов связей или 84 п.м;

1.4.5. Произвести демонтаж 100% прогонов.

1.5. После устранения недостатков сварных швов на фермах и горизонтальных связей по фермам в осях А-Г/3-8 необходимо:

1.5.1. Выполнить монтаж ферм и горизонтальных связей по фермам;

1.5.2. Выполнить монтаж прогонов;

1.5.3. За свой счет приобрести материалы (брус 150 мм, пароизоляцию Алюбар, теплоизоляцию пеноплекс 150 мм, стяжку 40 мм арми рованную, двухслойную мягкую кровлю сейфити) и выполнить монтаж новой кровли в местах демонтированной;

1.5.4. За свой счет приобрести материалы (фасадную кассету, утеплитель, каркас) и выполнить монтаж нового фасада в местах демонтированного;

1.5.5. За свой счет приобрести материалы (профлист, метизы), произвести окраску профлиста и выполнить его монтаж широкой полкой вниз, кренмплением профнастила саморезами в местах перехлеста к прогонам с шагом согласно "Проектного листа. Общие данные. Пояснительная записка", а также пунктов 2.6, 2.7. Проектного листа 4,2040 КМД 3-2008, ООО "Панар Стройкомплект", возможные отверстия загерметизировать.

Исковые требования в части взыскания неустойки в размере 216 806 руб. 10 коп. оставлены без рассмотрения.

Встречный иск удовлетворен. Взыскано с ЗАО "ЭКТИС" в пользу ООО "ИПМК "Белстальстрой " 149 250 руб. 50 коп. неустойки, а также расходы по госпошлине с учетом зачета расходов по госпошлине в размере 1 485 руб. 39 коп.

Взыскано с ООО "ИПМК "Белстальстрой" в пользу ЗАО "ЭКТИС" расходы за проведение экспертизы в размере 700 000 руб., а также расходы, связанные с проведением строительной экспертизы в размере 28 320 руб.

Постановление мотивировано тем, что между ЗАО "ЭКТИС" (Генподрядчик) и ООО "ИПМК "Белстальстрой" (Субподрядчик) заключен договор строительного субподряда от 20 декабря 2007 года N 1204/07, предметом которого является выполнение субподрядчиком в объеме, указанном в Приложении N 1 к договору и в сроки, установленные договором, комплекса работ по изготовлению, поставке (доставке) и монтажу металлоконструкций для объекта: "Реконструкция спортивного комплекса "Салют", расположенного по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летной с ул. Дирижабельной (п. 1.1 Договора).

Апелляционная инстанция указала, что по условиям заключенного договора субподрядчик обязуется выполнить порученные работы в соответствии с условиями договора и проектной документацией, переданной генподрядчиком, а генподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их (п. 1.2 договора).

Согласно п. 5.1. договора субподрядчик выполняет своими силами и средствами работы в соответствии с проектной документацией, СНиП, техническими условиями в объеме и сроки, предусмотренные договором и сдает генподрядчику в порядке, установленном разделом 7 договора.

В соответствии с п. 5.9 договора субподрядчик устраняет за свой счет допущенные дефекты, брак и скрытые недоделки в процессе строительства в период гарантийного срока, если они образовались по вине субподрядчика, при этом гарантийный срок эксплуатации объекта установлен 24 месяца с даты приемки объекта в эксплуатацию, гарантийный срок продлевается на период устранения выявленных дефектов (п. 5.10 договора).

Генподрядчик своевременно принимает и оплачивает работы, выполненные субподрядчиком в порядке и в сроки, предусмотренные договором (п. 6.1 договора); передает субподрядчику утвержденную проектную документацию в одном экземпляре; передает по акту за 5 дней до начала монтажных работ по п. 4.12 договора строительную площадку для производства работ по отдельным этапам на весь период выполнения работ в соответствии с требованиями СНиП.

Раздел 7 договора регулирует правоотношения сторон по производству, сдачи и приемки работ.

Изготовление и контроль прочности качества металлоконструкций должны выполняться в соответствии с ГОСТ 23118-99 и СП 53-101-98, указаниями и требованиями проектной документации раздела КМ, а также дополнительных требований монтажной организации (п. 7.1 договора).

До передачи Генподрядчику металлоконструкций по товарным накладным субподрядчик обязан выполнить контрольную сборку конструкций и представить исполнительную схему с указанием отклонений от проектных размеров; провести операционный контроль сварных соединений до нанесения антикоррозийной защиты, с оформлением соответствующего протокола, который будет являться приложением к сертификатам качества. Контроль должен выполняться аттестованными дефектоскопистами (пп. 7.2.1 и пп. 7.2.2. договора).

Пункт 7.3 договора содержит перечень документов, которые должны быть приложены к товарным накладным при передаче генподрядчику металлоконструкций, в т.ч. копии удостоверений сварщиков и протоколы испытаний контрольных образцов; копии сертификатов на металлопрокат, из которого изготовлены металлоконструкции; копии сертификатов на сварочные материалы, копии сертификатов на материалы для защитных покрытий (согласно указаниям в проектной документации КМ1, КМ2, КМ3); копии приемочных актов от службы технического контроля завода изготовителя.

С начала производства до полного окончания монтажных работ субподрядчик ведет журналы производства работ по форме КС-6 установленной Постановлением Госкомстата России N 100 от 11 ноября 1999 года, в котором отражается весь ход фактического выполнения работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях генподрядчика и субподрядчика, обеспечивает доступность журнала производства работ для работников технического и авторского надзоров и гарантирует сохранность журнала как приемо-сдаточную документацию (п. 7.5 договора).

Исходя из предмета договора и указанных пунктов договора от 20 декабря 2007 года N 1204/07 субподрядчик должен был обеспечить качество изготовленных металлоконструкций на объекте, указанном в п. 1.1 договора.

Апелляционная инстанция установила, что заказчик - МУП "Управление капитального строительства г. Долгопрудный" письмом от 16 марта 2009 года N 102 сообщил ЗАО "ЭКТИС" замечания по работам монтажа металлоконструкций перекрытия спортивного зала, холлов и навеса над трибунами в части качества исполнения, оформления документации, организации монтажных работ, отсутствия исполнительной документации, указав, что по состоянию на 16 марта 2009 года замечания по актам осмотра, оформленные представителем технадзора, генподрядной организации не устранены, в связи с чем акты по форме КС-2 будут подписаны после устранения вышеуказанных замечаний.

Апелляционная инстанция также установила, что ЗАО "ЭКТИС" письмом от 17 марта 2009 года N 150 сообщило ООО "ИПМК "Белстальстрой" о том, что без подтверждения технадзором заказчика объема и качества выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ и устранения всех выявленных недостатков и оформления соответствующих документов согласно условиям договора, окончательный расчет произведен быть не может. При этом в письме указано, что именно качество выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ по монтажу несущих металлоконструкций на объекте "Реконструкция стадиона "Салют" в г. Долгопрудный не позволяет принять эти работы.

Далее апелляционная инстанция указала, что актом от 27 июля 2009 года, составленным комиссией в составе представителя заказчика, авторского надзора (ООО "Арктика-СВ-Проект"), генподрядчика (ЗАО "ЭКТИС"), подрядчика (ООО "ИПМК "Белстальстрой", подписавшего акт с замечаниями), установлено, что на момент монтажа металлоконструкций при осмотре участка в осях Г/2-8 отм. 7.800 ни один этап монтажа сварных и болтовых соединений металлоконструкций, монтаж участков, профлиста не был принят.

В дальнейшем, письмом от 12 августа 2009 года N 475 ЗАО "ЭКТИС" еще раз сообщает ООО "ИПМК "Белстальстрой" о том, что на протяжении всего времени монтажа металлоконструкций не был предъявлен ни один участок смонтированных металлоконструкций, не были предъявлены акты на скрытые работы, ни одного этапа не было освидетельствовано и принято генподрядчиком, технадзором и авторским надзором. Кроме того, ООО "ЭКТИС" предлагал в срок до 30 августа 2009 года устранить все замечания и предъявить работы к повторной проверке.

Апелляционная инстанция также отметила, что по результатам назначенной судом первой инстанции судебной строительно-технической экспертизы в ходе анализа проектной и исполнительной документации, обследования качества изготовления и монтажа металлоконструкций навеса в осях А-Г/2-8 было установлено, что все заводские металлоконструкции имеют недопустимые дефекты. При этом дефекты сварных соединений (заводские) на колоннах могут быть исправлены зачисткой дефектов абразивным инструментом и подваркой, а дефекты сварных швов на фермах не подлежат исправлению на месте. Фермы необходимо демонтировать и после монтажа, определить какие из них подлежат ремонту, а какие - замене, при этом демонтаж ферм связан с демонтажем прогонов, горизонтальных связей жесткости. Поэтому устранение дефектов на сварных соединениях связей жесткости нужно производить также после их демонтажа.

На первый вопрос, поставленный судом в определении о назначении строительно-технической экспертизы, экспертная комиссия пришла к выводу о несоответствии качества выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ в осях Г/2-8 по изготовлению (с определением несущей способности металлоконструкций и качества металла), монтажу металлоконструкций и профнастила проектной документации ООО "Арктика-СВ-проект", переработанной ООО "Панар Стройпроект" условиям договора N 1204/07 от 20 декабря 2007 года, действующим ГОСТам и СНиПам.

На второй вопрос об установлении перечня недостатков в выполненных работах с определением стоимости некачественных выполненных работ с приложением соответствующей сметы экспертная комиссия в заключении пришла к выводу о невозможности составления полного перечня недостатков в выполненных работах из-за ограниченности доступа к металлоконструкциям, в связи с чем была составлена укрупненная дефектная ведомость, приложенная к экспертному заключению, которая была составлена на основании выборочного обследования металлоконструкций.

При этом стоимость некачественно выполненных работ согласно экспертному заключению определена в размере 3 499 720 руб. 81 коп.

Поскольку оснований сомневаться в выводах экспертного заключения ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА", имеющего соответствующие лицензии и опыт работы в проведении судебных строительных экспертиз, у суда не имелось, апелляционная инстанция, исследовав результаты обследования элементов металлоконструкций, укрупненную дефектную ведомость (таблица 5 экспертного заключения), в которой отражены дефекты колонн в осях А-Г/2-8, ферм в осях А-Г/3, А-Г/4, А-Г/5, А-Г/6, А-Г/7, А-Г/8, в вертикальных связях по колоннам и горизонтальным связям по формам, пришла к выводам, что согласно условиям договора и соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заявленные ООО "ЭКТИС" требования подлежат удовлетворению, согласно уточненному предмету иска.

Отклоняя ссылки ООО "ИПМК "Белстальстрой" на решение от 08 февраля 2010 года по делу N А40-116779/09-26-844 Арбитражного суда города Москвы как на доказательство, подтверждающее качество выполненных работ, апелляционная инстанция указала, что при рассмотрении N А40-116779/09-26-844 суд не исследовал и не устанавливал обстоятельств, связанных с качеством выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ.

Требования ЗАО "ЭКТИС" о взыскании неустойки в соответствии со ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлены апелляционным судом без рассмотрения, поскольку ЗАО "ЭКТИС" не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный п. 9.4 договора.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по вступившему в законную силу решению суда от 08 февраля 2010 года по делу N А40-116779/09-26-844 Арбитражного суда города Москвы за период с 24 марта 2009 года по 17 мая 2010 года из расчета 0,01% в размере 149 250 руб. 50 коп.

В кассационной жалобе ООО "ИПМК "Белстальстрой" просит отменить постановление в части обязания ответчика устранить недостатки, а также в части взыскания расходов за проведение экспертизы в размере 700 000 руб. и расходов с проведением строительной экспертизы в размере 28 320 руб., в остальной части (удовлетворение встречного иска) оставить постановление без изменения, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом заявитель ссылается на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, указывая, что судами не приняты во внимание его возражения относительно неполноценности экспертного заключения, не исследовано экспертное заключение ОАО "КТБ ЖБ" на предмет наличия расчета несущей способности металлоконструкций.

Также заявитель жалобы ссылается на неправомерный отказ в привлечении к участию в деле третьих лиц (МУП "Управление капитального строительства г. Долгопрудный" и ОАО "Старооскольский Завод Технологического Оборудования - ЭТОН"), на чьи права и обязанности может повлиять решение по указанному делу, и без привлечения которых, исполнение решения невозможно.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "ЭКТИС" просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика и истца привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены постановления от 20 мая 2011 года в связи со следующим.

Апелляционная инстанция, рассматривавшая дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, правильно определила спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснила имеющие значение для дела обстоятельства.

Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом установленных обстоятельств дела судом правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, в том числе нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

О необходимости дополнительной или повторной экспертизы ответчик в соответствии с ч. 3 ст. 82, ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлял.

Ссылки заявителя жалобы на то, что обжалуемым постановлением непосредственно затронуты права и законные интересы непривлеченных к участию в деле МУП "Управление капитального строительства г. Долгопрудный" и ОАО "Старооскольский Завод Технологического Оборудования - ЭТОН", подлежат отклонению, поскольку судебный акт не содержит выводов о правах и обязанностях этих юридических лиц.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

постановление от 20 мая 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-63293/10-135-184 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья:

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.В. Завирюха Л.А. Мойсеева