Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2011 г. N 09АП-4482/11

г. Москва

Дело N А40-63293/10-135-184

20 мая 2011 г.

N 09АП-4482/2011-ГК N 09АП-4776/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положениями части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-63293/10-135-184 по иску ЗАО "Эктис" к ООО "Инвестиционная проектно-монтажная компания "Белстальстрой", с участием третьего лица ООО "Панар Строй" об обязании устранить недостатки и о взыскании 216.806 руб. 10 коп. и по встречному иску ООО "Инвестиционная проектно-монтажная компания "Белстальстрой" к ЗАО "Эктис" о взыскании неустойки в размере 149.250 руб. 50 коп.

при участии:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Левицкого В.А. по дов. от 25.03.2011 г., Буторина М.В. по дов. от 21.07.2009 г.

от третьего лица: неявка, извещен

эксперт: Арефьев Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ЭКТИС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная проектно-монтажная компания "Белстальстрой" (ООО "ИПМК "Белстальстрой") (с учетом уточнения предмета иска (т. 4 л.д. 83, 84), принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ) об обязании в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки в работах по монтажу металлоконструкций на объекте по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летной с ул. Дирижабельной.

Определением суда от 28.07.2010 г.. (т.2 л.д. 157) был принят к производству встречный иск ООО "ИПМК "Белстальстрой" к ЗАО "ЭКТИС" о взыскании неустойки (пени) за нарушение срока погашения задолженности, взысканной по решению Арбитражного суда от 08.02.2010 г.. по делу N А40-116779/09-26-844 в размере 149 250 руб. 50 коп., с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения размера иска, за период с 24.03.2009 г.. по 17.05.2010 г..

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2010 г. (т.3 л.д. 22), привлечено ООО "Панар Строй".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2011 года по делу N А40-63293/10-135-184 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком выполнены работы с недостатками, которые подлежат устранению, а также сторонами были нарушены сроки сдачи работ и сроки оплаты, в связи с чем, стороны должны нести ответственность в виде неустойки.

Не согласившись с решением суда, истец и ответчик подали апелляционные жалобы, в которой считают, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств имеющих значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По доводам, приведенным в жалобах, заявители просят решение суда отменить удовлетворить свои заявленные требования, в удовлетворении требований другой стороны отказать.

Изучив материалы дела, арбитражный апелляционный суд установил, что определением от 14.09.2010 г. Арбитражный суд г. Москвы привлек к участию в деле третье лицо - ООО "Панар Строй".

Однако во всех последующих судебных заседаниях суда первой инстанции (т. 3, л.д. 36; т. 4, л.д. 117-121) третье лицо - ООО "Панар Строй" не являлось.

Согласно части 1 статьи 121 и части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, извещается арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за 15 дней до начала судебного заседания. Указанное лицо считается извещенным надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения ООО "Панар Строй" надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Арбитражный суд первой инстанции, рассматривая дело и принимая решение в отсутствие участвующего в деле лица, не извещенного о времени и месте судебного заседания в установленном порядке, нарушил требования статей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соблюдении в судопроизводстве принципов состязательности и равноправия сторон, предполагающих равные возможности лиц, участвующих в деле, на участие в судебном заседании, право каждой из сторон в ходе заседания быть выслушанной, доказывать свои требования и возражения, давать объяснения.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 29.03.2011 г. арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-63293/10-135-184 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда ООО "ИПМК "Белстальстрой" поддержал встречные исковые требования, частично возражал против исковых требований в части устранения недостатков, часть недостатков, подлежащих устранению, признал, просил требование истца о взыскании неустойки оставить без рассмотрения.

В судебное заседание по ходатайству сторон явился эксперт Арефьев Ю.В., который пояснил, что работы выполнены с недостатками и подлежат устранению.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец и третье лицо не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей истца и третьего лица.

В ходе судебного заседания апелляционной инстанции установлено, что между ЗАО "ЭКТИС" (Генподрядчик) и ООО "ИПМК "Белстальстрой" (Субподрядчик) заключен договор строительного субподряда от 20.12.2007 г.. N 1204/07 (т. 1 л.д. 6-13), предметом которого является выполнение Субподрядчиком в объеме, указанном в Приложении N 1 к договору и в сроки, установленные договором, комплекса работ по изготовлению, поставке (доставке) и монтажу металлоконструкций для объекта: "Реконструкция спортивного комплекса "Салют", расположенного по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летной с ул. Дирижабельной (п.1.1 Договора).

Субподрядчик обязуется выполнить порученные работы в соответствии с условиями договора и проектной документацией, переданной "Генподрядчиком, а Генподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их (п. 1.2 Договора).

Согласно п. 5.1. договора Субподрядчик выполняет своими силами и средствами работы в соответствии с проектной документацией, СНиП, техническими условиями в объеме и сроки, предусмотренные договором и сдает Генподрядчику в порядке, установленном разделом 7 договора.

В соответствии с п. 5.9 Договора Субподрядчик устраняет за свой сет допущенные дефекты, брак и скрытые недоделки в процессе строительства в период Гарантийного срока, если они образовались по вине Субподрядчика.

Гарантийный срок эксплуатации объекта установлен 24 месяца с даты приемки объекта в эксплуатацию. Гарантийный срок продлевается на период на период устранения выявленных дефектов (п.5.10 Договора).

При передаче Генподрядчику результата выполненных работ Субподрядчик передает Заказчику два экземпляра исполнительной документации, а также документацию, указанную в ст. 7 Договора, касающуюся эксплуатации объекта.

Генподрядчик своевременно принимает и оплачивает работы, выполненные Субподрядчиком в порядке и в сроки, предусмотренные договором (п. 6.1 Договора); передает Субподрядчику утвержденную проектную документацию в одном экземпляре; передает по акту за 5 дней до начала монтажных работ по п. 4.12 Договора строительную площадку для производства работ по отдельным этапам на весь период выполнения работ в соответствии с требованиями СНиП.

Раздел 7 Договора регулирует правоотношения сторон по производству, сдачи и приемки работ.

Изготовление и контроль прочности качества металлоконструкций должны выполняться в соответствии с ГОСТ 23118-99 и СП 53-101-98, указаниями и требованиями проектной документации раздела КМ, а также дополнительных требований монтажной организации (п. 7.1 Договора).

До передачи Генподрядчику металлоконструкций по товарным накладным Субподрядчик обязан выполнить контрольную сборку конструкций и представить исполнительную схему с указанием отклонений от проектных размеров; провести операционный контроль сварных соединений до нанесения антикоррозийной защиты, с оформлением соответствующего протокола, который будет являться приложением к сертификатам качества. Контроль должен выполняться аттестованными дефектоскопистами (пп. 7.2.1 и пп. 7.2.2. Договора).

Пункт 7.3 Договора содержит перечень документов, которые должны быть приложены к товарным накладным при передаче Генподрядчику металлоконструкций, в т.ч. копии удостоверений сварщиков и протоколы испытаний контрольных образцов; копии сертификатов на металлопрокат, из которого изготовлены металлоконструкции; копии сертификатов на сварочные материалы, копии сертификатов на материалы для защитных покрытий (согласно указаниям в проектной документации КМ1, КМ2, КМ3); копии приемочных актов от службы технического контроля завода изготовителя.

С начала производства до полного окончания монтажных работ Субподрядчик ведет журналы производства работ по форме КС-6 установленной Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.99г., в котором отражается весь ход фактического выполнения работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значеие во взаимоотношениях Генподрядчика и Субподрядчика, обеспечивает доступность журнала производства работ для работников технического и авторского надзоров и гарантирует сохранность журнала как приемо-сдаточную документацию. (п. 7.5 Договора). Исходя из предмета договора и указанных пунктов договора от 20.12.2007 г.. N 1204/07 Субподрядчик должен был обеспечить качество изготовленных металлоконструкций на объекте, указанном в п. 1.1 Договора.

Как следует из материалов дела, заказчик - МУП "Управление капитального строительства г. Долгопрудный" письмом от 16.03.2009 г.. N 102 (т. 1 л.д. 16) сообщил ЗАО "ЭКТИС" замечания по работам монтажа металлоконструкций перекрытия спортивного зала, холлов и навеса над трибунами в части качества исполнения, оформления документации, организации монтажных работ, отсутствия исполнительной документации, указав, что по состоянию на 16.03.2009 г.. замечания по актам осмотра, оформленные представителем технадзора, Генподрядной организации не устранены, в связи с чем акты по ф. КС-2 будут подписаны после устранения вышеуказанных замечаний.

ЗАО "ЭКТИС" письмом от 17.03.2009 г.. N 150 (т. 1 л.д. 14) сообщило ООО "ИПМК "Белстальстрой" о том, что без подтверждения технадзором Заказчика объема и качества выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ и устранения всех выявленных недостатков и оформления соответствующих документов согласно условий договора, окончательный расчет произведен быть не может.

В письме указано, что именно качество выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ по монтажу несущих металлоконструкций на объекте "Реконструкция стадиона "Салют" в г. Долгопрудный не позволяет принять эти работы.

Как усматривается из материалов дела, актом от 27.07.2009 г.. (т. 1 л.д. 17) составленным комиссией в составе представителя Заказчика, авторского надзора (ООО "Арктика - СВ-Проект") Генподрядчика (ЗАО "ЭКТИС"), Подрядчика (ООО "ИПМК "Белстальстрой"), подписавшего акт с замечаниями, установлено, что на момент монтажа металлоконструкций при осмотре участка в осях Г/2-8 отм. 7.800 ни один этап монтажа сварных и болтовых соединений металлоконструкций, монтаж участков, профлиста не был принят.

В дальнейшем, письмом от 12.08.2009 г.. N 475 (т. 1 л.д. 48) ЗАО "ЭКТИС" еще раз сообщает ООО "ИПМК "Белстальстрой" о том, что на протяжении всего времени монтажа металлоконструкций не был предъявлен ни один участок смонтированных металлоконструкций не были предъявлены акты на скрытые работы, ни одного этапа не было освидетельствовано и принято Генподрядчиком, технадзором и авторским надзором. Кроме того, ООО "ЭКТИС" предлагал в срок до 30.08.2009 г.. устранить се замечания и предъявить работы к повторной проверке.

Определением суда первой инстанции от 04.10.2010 г.. (т. 3 л.д. 36) назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу, проведение которой поручено экспертам ОАО "Конструкторское бюро бетона и железобетона" Беляеву А.В. и Арефьеву Ю.В., давших подписки о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 АПК РФ (т. 3 л.д. 27-28).

Согласно выводам экспертного заключения по результатам анализа проектной и исполнительной документации, обследования качества изготовления и монтажа металлоконструкций навеса в осях А-Г/2-8 было установлено, что все заводские металлоконструкции имеют недопустимые дефекты. При этом дефекты сварных соединений (заводские) на колоннах могут быть исправлены зачисткой дефектов абразивным инструментом и подваркой, а дефекты сварных швов на фермах не подлежат исправлению на месте. Фермы необходимо демонтировать и после монтажа, определить какие из них подлежат ремонту, а какие - замене, при этом демонтаж ферм связан с демонтажем прогонов, горизонтальных связей жесткости. Поэтому устранение дефектов на сварных соединениях связей жесткости нужно производить также после их демонтажа.

На первый вопрос поставленный судом в определении о назначении строительно-технической экспертизы экспертная комиссия пришла к выводу о несоответствии качества выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ в осях Г/2-8 по изготовлению (с определением несущей способности металлоконструкций и качества металла), монтажу металлоконструкций и профнастила проектной документации ООО "Арктика- СВ-проект", переработанной ООО "Панар Стройпроект" условиям договора N 1204/07 от 20.12.2007 г., действующим ГОСТам и СНиПам.

На второй вопрос об установлении перечня недостатков в выполненных работах с определением стоимости некачественных выполненных работ с приложением соответствующей сметы экспертная комиссия в заключении пришла к выводу о невозможности составления полного перечня недостатков в выполненных работах из-за ограниченности доступа к металлоконструкциям, в связи с чем была составлена укрупненная дефектная ведомость, приложенная к экспертному заключению, которая была составлена на основании выборочного обследования металлоконструкций.

Стоимость некачественно выполненных работ согласно экспертного заключения определена в размере 3 499 720 руб. 81 коп.

У суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в выводах экспертного заключения ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА", имеющего соответствующие лицензии и опыт работы в проведении судебных строительных экспертиз, в связи с чем исследовав результаты обследования элементов металлоконструкций, укрупненную дефектную ведомость (таблица 5 экспертного заключения), в которой отражены дефекты колонн в осях А-Г/2-8, ферм в осях А-Г/3, А-Г/4, А-Г/5, А-Г/6, А-Г/7, А-Г/8, в вертикальных связях по колоннам и горизонтальным связям по формам, суд считает, что согласно условиям договора и соответствии со ст. 723 ГК РФ заявленные требования ООО "ЭКТИС" подлежат удовлетворению, согласно уточненному предмету иска.

Ссылка ООО "ИПМК "Белстальстрой" на решение суда от 08.02.2010 г.. по делу N А40-116779/09-26-844 как на доказательство, подтверждающее качество выполненных работ не может быть принята во внимание при рассмотрении настоящего дела, поскольку при рассмотрении дела N А40-116779/09-26-844 суд не исследовал и не устанавливал обстоятельств, связанных с качеством выполненных ООО "ИПМК "Белстальстрой" работ.

Требования ЗАО "ЭКТИС" о взыскании неустойки в силу статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку ЗАО "ЭКТИС" не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный пунктом 9.4 договора.

Вместе с тем, апелляционная коллегия признает правомерным и подлежащим удовлетворению встречные исковые требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по вступившему в законную силу решению суда от 08.02.2010 г.. по делу N А40-116779/09-26-844 (т. 3 л.д. 17) за период с 24.03.2009 г. по 17.05.2010 г. из расчета 0,01% в размере 149.250 руб. 50 коп.

Расходы по госпошлине согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 января 2011 г. по делу N А40-63293/10-135-184 отменить.

Исковые требования ЗАО "ЭКТИС" частично удовлетворить.

Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная проектно-монтажная компания "Белстальстрой" (ООО "ИПМК "Белстальстрой") в течение месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки в работах по монтажу металлоконструкций, на объекте по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летной с ул. Дирижабельной, а именно:

1.1. Произвести зачистку и подварку дефектов сварных швов на колоннах в осях А-Г\2-8, составляющих 2% обшей длины сварных швов или 25 п.м.,

1.2. Произвести зачистку и подварку дефектов сварных швов на вертикальных связях по колоннам, составляющих 37% общей длины сварных швов или 25 п.м.

1.3. Во всех болтовых соединениях, где вместо высокопрочных болтов используются обычные болты класса прочности 5.8, необходимо произвести замену на высокопрочные болты М 24-8gх80, класс прочности 8.8 по ГОСТ 7798-70.

1.4. Для устранения дефектов сварных швов на фермах (100%) в осях А-Г/3-8 и горизонтальных связях по фермам, составляющих 64% общей длины сварных швов или 84 п.м., необходимо:

1.4.1 Произвести демонтаж кровли и фасада в осях А-Г/3-8;

1.4.2. Произвести демонтаж 100% профилированного настила (профлистов);

1.4.3. Произвести демонтаж 100% ферм в осях А-Г/3-8, выполнить их ремонт или произвести замену в случае невозможности устранить брак на месте;

1.4.4. Произвести демонтаж 100% горизонтальных связей по фермам и устранить дефекты заводских сварных швов в 64% общей длины сварных швов связей или 84 п.м;

1.4.5. Произвести демонтаж 100% прогонов.

1.5. После устранения недостатков сварных швов на фермах и горизонтальных связей по фермам в осях А-Г/3-8 необходимо:

1.5.1. Выполнить монтаж ферм и горизонтальных связей по фермам;

1.5.2. Выполнить монтаж прогонов;

1.5.3. За свой счет приобрести материалы (брус 150 мм, пароизоляцию Алюбар, теплоизоляцию пеноплекс 150 мм, стяжку 40 мм армированную, двухслойную мягкую кровлю сейфити) и выполнить монтаж новой кровли в местах демонтированной;

1.5.4. За свой счет приобрести материалы (фасадную кассету, утеплитель, каркас) и выполнить монтаж нового фасада в местах демонтированного;

1.5.5. За свой счет приобрести материалы (профлист, метизы), произвести окраску профлиста и выполнить его монтаж широкой полкой вниз, кренмплением профнастила саморезами в местах перехлеста к прогонам с шагом согласно "Проектного листа. Общие данные. Пояснительная записка", а также пунктов 2.6, 2.7. Проектного листа 4,2040 КМД 3-2008, ООО "Панар Стройкомплект", возможные отверстия загерметизировать.

Исковые требования в части взыскания неустойки в размере 216.806 руб. 10 коп. оставить без рассмотрения.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с ЗАО "ЭКТИС" в пользу ООО "ИПМК "Белстальстрой" 149.250 руб. 50 коп. неустойки, а также расходы по госпошлине с учетом зачета расходов по госпошлине в размере 1485 руб. 39 коп.

Взыскать с ООО "ИПМК "Белстальстрой" в пользу ЗАО "ЭКТИС" расходы за проведение экспертизы в размере 700.000 руб., расходы, связанные с проведением строительной экспертизы в размере 28.320 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова