Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2011 г. N Ф05-9107/11 по делу N А40-83516/2010

г. Москва

26 сентября 2011 г.

Дело N А40-83516/10-146-427

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.

при участии в заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" - Куликова Н.Н., доверенность от 28 января 2011 года, Булихова Л.Н., доверенность от 25 августа 2011 года, Ерина Н.И., доверенность от 04 сентября 2011 года, Светогор И.В., доверенность от 28 января 2011 года; Родин Е.О, доверенность от 12 января 2011 года;

от административного органа: Федеральной антимонопольной службы - Воронин А.С., доверенность от 26 января 2011 года N ИА/2268, Огневская Д.В., доверенность от 01 марта 2011 года N ИА/6772 ;

рассмотрев 15-20 сентября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 10 мая 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

на постановление от 14 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Свиридовым В.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН.1057746557329)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 16.06.2010 N 1 14.31/45-10, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также правильности определения размера штрафа.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что административным органом вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по истечении срока давности, в нарушение требований статьи 14.31 КоАП РФ сумма штрафа рассчитана исходя из неподтвержденного расчета выручки заявителя за 2008 год от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение.

По мнению общества, в его действиях отсутствуют отягчающие вину обстоятельства. Следовательно, административный штраф подлежал исчислению по предельно минимальному размеру, установленному статьей 14.31 КоАП РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 15 сентября 2011 года 14 часов 00 минут до 22 сентября 2011 года 13 часов 45 минут.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя доводы жалобы поддержали, просили решение и постановление отменить и принять новый судебный акт.

Представители административного органа возражали против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании обращения Автономной некоммерческой образовательной организации высшего профессионального образования "Институт экономики бизнеса" (далее - Институт) в отношении общества возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в несанкционированном отключении энергоснабжения Института, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, д. 51, стр. 4, и принуждении осуществить повторное технологическое присоединение к электрическим сетям.

Решением по делу N 1 10/97-09 от 18.11.2009 общество признано нарушившим пункты 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: совершило действия, имеющие своим результатом необоснованное уклонение от заключения договора энергоснабжения с Институтом и создание препятствий доступу на рынок энергоснабжения.

В связи с выявленным нарушением норм антимонопольного законодательства, в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N 1 14.31/45-10.

Протоколом об административном правонарушении от 21.04.2010 N 1 14.31/45-10 установлен факт совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/45-10 от 16.06.2010 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 90 484 150 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия (бездействие) лица, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

Согласно пункту 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции под злоупотреблением доминирующим положением понимаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Как усматривается из материалов дела, в качестве объективной стороны правонарушения обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии в границах города Москвы.

Решением по делу N 1 10/97-09 от 18.11.2009 заявитель признан нарушившим пункты 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем уклонения от заключения с Институтом договора энергоснабжения и препятствования допуску на рынок энергоснабжения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2010 года по делу N А40-19286/10-144-46, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2011 года, решение по делу N 1 10/97-09 от 18.11.2009 признано законным и обоснованным.

Субъективная сторона (вина) заключается в том, что при наличии объективной возможности по оказанию услуг по передаче электрической энергии и заключению соответствующего договора, заявитель указанные действия не предпринял и необоснованно указал на отсутствие технологического присоединения и необходимость его повторного осуществления, чем уклонился от заключения договора и воспрепятствовал допуску Института на ранок энергоснабжения.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у заявителя возможности действовать в соответствии с нормами антимонопольного законодательства и непринятии им мер по его соблюдению, т.е. о вине.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действия общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Однако, разрешая спор, суды не проверили надлежащим образом размер выручки, с которой подлежал начислению штраф.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 Налогового кодекса РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Исходя из этого, постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 КоАП РФ, может быть признано немотивированным и отменено только в том случае, если оно не будет содержать сведения о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), а также основания назначенного размера штрафа с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказании не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Между тем, при принятии судебного акта суд ограничился лишь сведениями о размере выручки от реализации товаров в спорный период, указанными обществом, не проверив надлежащим образом их достоверность и не дав оценки ни налоговым декларациям, ни данным, содержащимся в балансе общества, а также неправильно определив рынок.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса РФ, потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено судами.

Поскольку судами не были установлены обстоятельства, связанные с правильностью определение административным органом размера штрафа, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду с учетом положений статей 69, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статьи 4.1 КоАП РФ, статей 248, 249 Налогового кодекса РФ, следует исследовать и оценить имеющиеся доказательства, послужившие основанием исчисления суммы штрафа, в их совокупности и взаимосвязи, учесть необходимость определения выручки применительно к правильности определения размера штрафа, для чего установить размер выручки от оказания услуг по снабжению электрической энергией в пределах энергопринимающего устройства потребителя.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 года по делу N А40-83516/10-146-427 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.Р. Агапов М.В. Борзыкин