Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2011 г. N Ф05-10484/11 по делу N А40-150459/2010

г. Москва

14 октября 2011 г.

Дело N А40-150459/10-154-1014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2011 года,

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Каргилл" (правопреемник открытого акционерного общества "Глюкозно-паточный комбинат "Ефремовский") - не явился, извещен,

от государственного органа: Федеральной антимонопольной службы - Шилиной Е.В., доверенность N ИА/23665 от 22.06.2011 г.,

рассмотрев 11 октября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каргилл" (заявителя)

на решение от 08 апреля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 06 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Бекетовой И.В., Свиридовым В.А., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-150459/10-154-1014

по заявлению открытого акционерного общества "Глюкозно-паточный комбинат "Ефремовский" (ОГРН.1027100507070)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Глюкозно-паточный комбинат "Ефремовский" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольная служба) о признании незаконным приказа от 13.09.2010 N 520 "О включении хозяйствующего субъекта в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2011 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемый правовой акт принят в пределах компетенции ФАС России и с соблюдением предусмотренного законом порядка.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой обратился правопреемник открытого акционерного общества "Глюкозно-паточный комбинат "Ефремовский" - общество с ограниченной ответственностью "Каргилл" (ОГРН. 1117154018960).

В обоснование кассационной жалобы общество с ограниченной ответственностью "Каргилл" (далее - заявитель, общество) указывает, что антимонопольной службой допущены неточности при проведении исследования товарного рынка, которые не позволили сделать достоверную оценку объема рынка патоки крахмальной, и соответственно, доли рынка, занимаемой заявителем.

По мнению общества, с учетом продуктовых границ рынка подлежали изучению объем рынка инвертных сиропов и рынок сахаров (для приобретателй-пивоваров), а с учетом географических границ - получению информация об объемах производства патоки в странах СНГ.

ФАС России представила отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указала, что суды полно и всесторонне выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, обоснованно сочли несостоятельными доводы заявителя.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ФАС России возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений на нее, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ФАС России провела анализ товарного рынка патоки крахмальной в целях формирования реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции", в результате чего издан оспариваемый Приказ от 13.09.2010 N 520 "О включении хозяйствующего субъекта в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным приказом, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), порядок формирования и ведения которого установлен Правительством Российской Федерации.

Согласно пункта 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Как видно из материалов дела и не оспаривается обществом, при подготовке Аналитического отчета по результатам анализа товарного рынка патоки крахмальной от 07.09.2010, послужившего основанием для включения его в реестр, антимонопольная служба руководствовалась действующим на тот момент Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа).

В связи с чем, ошибочные ссылки судов первой и апелляционной инстанции в судебных актах на положения ранее действующего Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утверждался Приказом от 25.04.2006 N 108), не свидетельствуют о неправильных по существу выводах судов.

Вопреки доводов подателя кассационной жалобы, антимонопольной службой при проведении анализа верно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, а также произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Выводы ФАС России о принадлежности заявителя к хозяйствующим субъектам, имеющим долю на рынке патоки крахмальной в размере более чем 35 процентов, основаны на официальных статистических данных, сведениях, полученных от производителей патоки крахмальной и их потребителей на оптовом рынке, а также заключении Ассоциации российских производителей крахмалопаточной продукции "Роскрахмалпатока".

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в целях объективного и наиболее полного анализа товарного рынка патоки крахмальной антимонопольной службой направлены запросы о предоставлении информации в адрес Федеральной службы государственной статистики, производителей - ОАО "Ибредькрахмалпатока", ОАО КПЗ "Новлянский", ОАО "Хоботовское предприятие "Крахмалопродукт", ООО "Крахмальный завод "Гулькевический", ЗАО "Казацкий КПК", покупателей - ООО "Чупа Чупс Рус", ООО "Славянка-снаб", ООО "САБМиллер РУС", ОАО "Кондитерское объединение "СладКо", ООО "Рошен", Ассоциации российских производителей крахмалопаточной продукции "Роскрахмалпатока".

При этом, при определении продуктовых границ товарного рынка патоки крахмальной антимонопольной службой сделан обоснованный вывод, что патока крахмальная является невзаимозаменяемым товаров.

В силу пункта 3.2 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 Порядка проведения анализа).

Из ответов ряда покупателей следует, что для замены патоки крахмальной сахаром (потенциальный заменитель) необходимо изменить технологический процесс производства конечной продукции, а согласно данным Росстата за декабрь 2009 года о средних ценах за 1 тонну на патоку крахмальную и сахар стоимость последнего на 55% превышает цену заменяемого товара.

Таким образом, сахар не может быть рассмотрен в качестве взаимозаменяемого ни с точки зрения готовности покупателей заменить патоку крахмальную, ни с точки зрения экономической целесообразности перехода на заменитель (расходы на закупку сахара в 55% превышают расходы по приобретению патоки крахмальной).

Довод подателя кассационной жалобы относительно ошибочного определения географических границ товарного рынка и доли общества на нем также не нашел своего подтверждения в ходе исследования материалов дела.

Так, при определении географических границ товарного рынка и состава хозяйствующих субъектов в расчет принимались как объемы производства патоки крахмальной на территории Российской Федерации, так и доля импорта/экспорта товара (производство + импорт - экспорт), соответственно учитывались производители патоки крахмальной на территории Российской Федерации и за ее пределами (при сложении доли импортируемого товара).

Правильно применив пункт 5.2 Порядка проведения анализа, ФАС России пришел к обоснованному выводу, что количество выявленных хозяйствующих субъектов являлось достаточным для подтверждения гипотезы о доминирующем положении заявителя, так как объем товарного рынка был известен из статистических данных Росстата, а доля каждого из крупнейших производителей отражена в их ответах на запрос о предоставлении информации.

При этом, из представленных в аналитическом отчете данных видно, что доля общества на товарном рынке является преобладающей по сравнению с участием иных хозяйствующих субъектов в производстве патоки крахмальной, и очевидно превышает 35% от общего товарной массы в рассматриваемый период времени.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для признания незаконным приказа от 13.09.2010 N 520 и обоснованности включения общества в реестр хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что ошибочные ссылки судов на недействующий Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а также неточности в приведенных расчетах общей товарной массы не могут являться основанием для отмены вынесенных решения и постановления, поскольку не привели к принятию неверных по существу судебных актов.

Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При обращении с кассационной жалобой общество с ограниченной ответственностью "Каргилл" платежным поручением от 15.08.2011 N 80823 оплатило госпошлину в размере 2 000 рублей.

Между тем, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской федерации" при обжаловании судебных актов государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей для юридических лиц.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах, излишне оплаченная государственная пошлина при обращении в суд с кассационной жалобой, подлежит возврату ее плательщику.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2011 года по делу N А40-150459/10-154-1014 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из Федерального бюджета в пользу ООО "Каргилл" (ИНН.7113502396) излишне уплаченную платежным поручением N 80823 от 15.08.2011 г. госпошлину в размере 1000 рублей.

Председательствующий-судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов М.В.Борзыкин