Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2011 г. N Ф05-9965/11 по делу N А40-73766/2010

г. Москва

27 октября 2011

Дело N А40-73766/10-4-388

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.,

судей Тетёркиной С.И., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) не явились

от ответчика Пермякова Е.А. по дов. N 05 от 11.01.2011

рассмотрев 25 октября 2011 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение от 31 января 2011

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Назарцом С.И.,

на постановление от 14 июня 2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Солоповой Е.А., Сафроновой М.С., Марковой Т.Т.,

по иску (заявлению) ООО "Вектор" (ОГРН 1057747942317)

о признании незаконным решения, об обязании возвратить НДС

к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 27 по г. Москве

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение инспекции от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) - за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в сумме 827 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 3 198 руб. и соответствующую часть пени по НДФЛ в отношении: суммы 936 руб. (неправомерное представление стандартного вычета) и суммы 3 198 руб. (удержанная, но не перечисленная сумма налога).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2011 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2011 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их, в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, и в удовлетворении требований отказать.

От общества поступил письменный отзыв на кассационную жалобу инспекции, который приобщен к материалам дела.

В отзыве на кассационную жалобу заявитель просит оставить судебные акты без изменения как принятые при правильном применении норм материального и процессуального права, указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы налогового органа.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

ООО "Вектор" на заседание суда своего представителя не направило, будучи извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы инспекции.

Выслушав мнение представителя инспекции о возможности рассмотрения жалобы без участия представителя общества, суд, руководствуясь статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), определил: рассмотреть жалобу налогового органа без участия представителя общества.

Законность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном ст. 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой принято решение от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с названным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль организаций - в сумме 2 031 075 руб.; по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5 294 818 руб.; по единому социальному налогу (далее - ЕСН) в сумме 3 189 руб.

Кроме того, заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ - за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в сумме 70 280 руб. Обществу предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль организаций за 2007-2008 гг. в сумме 10 155 372 руб. и пени 1 412 252 руб.; НДС за 2007 - 2008 в сумме 26 474 088 руб. и пени 6 443 775 руб.; ЕСН в сумме 15 947 руб. и пени - 3 619 руб.; НДФЛ в сумме 351 398 руб. и пени - 82 250 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 23.03.2010 N 21-19/030069 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с ненормативным актом налогового органа, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы о признании его недействительным.

Удовлетворяя требования заявителя, судебные инстанции исходили из того, что инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Московского округа приходит к выводу, что судебные акты в части НДС подлежат отмене, а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами, в ходе проверки налоговым органом в адрес общества направлено требование N 13/103 от 17.08.2009 о предоставлении документов, которое заявителем не исполнено.

В связи с тем, что запрашиваемые документы обществом не представлены, налоговым органом проверка проведена на основании документов, имеющихся в финансовом деле общества и представленных из кредитных организаций об ООО "Вектор" и в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, пункта 7 статьи 166 НК РФ.

Инспекция исчислила спорные суммы налога на прибыль и НДС, используя данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

При этом критериями выбора аналогичных налогоплательщиков являлись: осуществление схожего вида деятельности по ОКВЭД; организационно-правовая форма; осуществление деятельности в проверяемые периоды.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, основным видом экономической деятельности заявителя является оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин (ОКВЭД 51.51.2), дополнительными видами являются оптовая торговля прочим жидким и газообразным топливом (ОКВЭД 51.51.3) и транспортирование по трубопроводам нефти и нефтепродуктов (ОКВЭД 60.30.1).

Суды установили, что инспекция не устанавливала и не использовала такие критерии, как численность производственного персонала, иные экономические показатели (прибыль, рентабельность и др.), о которых упоминается в письме УФНС России по г. Москве от сентября 2009 года.

Исследовав документы в отношении аналогичных организаций, финансовые показатели которых сопоставлялись с фактически исчисленными заявителем в бюджет налогами, суды установили, что только одна организация - ООО "СПК-Трейд" имеет полностью аналогичные с заявителем виды экономической деятельности; показатели финансовой деятельности ООО "СПК-Трейд" и заявителя близки к идентичным, что подтверждается расчетом заявителя.

Вместе с тем, инспекция, определяя размеры коэффициентов, как соотношение между прибылью до налогообложения и выручкой, произвела умножение полученного коэффициента на общую сумму выручки заявителя, вследствие чего расчетным путем выявлены суммы налога, значительно превышающие исчисленные заявителем. При этом инспекцией не были учтены расходы, произведенные заявителем, и подтвержденные банковскими выписками, имевшимися в распоряжении инспекции.

Судебные инстанции, признавая расчеты инспекции недостоверными, правомерно исходили из того, что определение налога на прибыль расчетным путем даже с применением выведенных инспекцией коэффициентов должно определяться по формуле: прибыль заявителя до налогообложения + исчисленный инспекцией коэффициент умножить на ставку налога 24%. Исчисленные таким образом суммы доплат налога на прибыль составляют: за 2007 - 308 776 руб., за 2008 - 479 176 руб., которые заявитель не оспаривает (т. 9 л.д. 92).

Таким образом, оценив все факторы, влияющие на правильность выбора налоговым органом аналогичных налогоплательщиков, а также произведенный налоговым органом расчет налога на прибыль, судебные инстанции пришли к правомерному выводу о том, что расчет налога произведен неверно, и, соответственно, инспекция не доказала наличия у общества недоимки по налогу на прибыль в размере, указанном в оспариваемом решении.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права и оснований для их отмены по обсуждаемому эпизоду не имеется.

В кассационной жалобе инспекция не приводит иных доводов, которые не были бы оценены судами первой и апелляционной инстанции.

Доводы налогового органа по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, установленных судом, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Признавая решение инспекции недействительным в части НДС, судебные инстанции руководствовались правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 09.11.2010 N 6961/10, и исходили из того, что анализ норм статей 166, 169, 171, 172 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике; при этом исключена возможность использования инспекцией в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Суд кассационной инстанции полагает, что вывод судов является правильным.

Статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154-159 и 162 НК РФ, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

Вместе с тем пунктом 1 статьи 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 Кодекса, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом исключается возможность использования расчетного метода в целях определения суммы налоговых вычетов.

Общество не подтвердило надлежащими документами налоговые вычеты по НДС, заявленные в налоговых декларациях за 2007-2008 годы, следовательно, налоговый орган вправе был их не принять.

Как установлено судами в ходе исследования обстоятельств дела, налоговым органом произведен расчет НДС и соответствующие доначисления по нему, исходя из расчетного метода определения налоговой базы по НДС и суммы налоговых вычетов. Инспекция пришла к выводу, что общество завысило налоговые вычеты по НДС на сумму 26 372 895 руб.

Судебные инстанции, признавая решение налогового органа в обсуждаемой части недействительным, вместе с тем, не проверили обоснованность расчета НДС, доначисленного инспекцией, исходя из предъявленных к вычету сумм НДС в налоговых декларациях за спорный период, с учетом того, что вычеты документально заявителем не подтверждены, как в ходе проверки, так и в процессе судебного разбирательства, а также правомерность привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

При новом рассмотрении дела в указанной части, суду необходимо проверить расчет НДС, доначисленного по результатам проверки, с учетом вышеизложенного и принять законное решение.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное не удержание и не перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 9 422 руб. с генерального директора общества Ройтера Б.М., в связи с не включением в налоговую базу расходов по приобретению запасных частей к автомобилю "Вольво ХС90" и уплате страховой премии по полису ОСАГО в общей сумме 72 480 руб. 20 коп. По мнению инспекции, расходы произведены в личных целях генерального директора, поскольку автомобиль на балансе организации не числился и заявителем не уплачивался транспортный налог. Оспариваемым решением заявителю доначислен НДФЛ в сумме 9 422 руб.

Признавая решение налогового органа в рассматриваемой части недействительным, суды установили, что автомобиль "Вольво XC90" находился в пользовании общества на основании договора лизинга N 3330/2006 от 21.07.2006, собственником автомобиля (лизингодателем) являлось ООО "Каркаде"; право собственности на автомобиль перешло к заявителю 29.07.2008.

Указанные обстоятельства не опровергнуты налоговым органом в кассационной жалобе.

При изложенных обстоятельствах вывод судов о том, что автомобиль не находился в личной собственности генерального директора Ройтера Б.М. и соответственно расходы на содержание служебного автомобиля не являются доходом директора и не подлежат налогообложению НДФЛ, является правильным, соответствует установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, подтвержденным надлежащими доказательствами, и действующему законодательству.

Оснований для переоценки вывода судов у суда кассационной инстанции в силу полномочий, определенных статьей 286 АПК РФ, не имеется.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что обществом не представлены документы, подтверждающие получение обществом займа от Ройтера Б.М. в размере 2 581 100 руб. в связи с перечислением с расчетного счета общества денежных средств в указанном размере генеральному директору Ройтеру Б.М. В результате занижения налоговой базы на сумму 2 581 100 руб. в 2007 - 2008 с Ройтера Б.М. налоговым агентом не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ в размере 335 543 руб.

Довод инспекции был предметом рассмотрения судебных инстанций и правомерно признан несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ налогообложению НДФЛ подлежит доход налогоплательщика, полученный в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, суд установил, что сумма такой экономии, подлежащая налогообложению, инспекцией не определена. При получении физическим лицом от организации суммы займа материальная выгода отсутствует.

В силу изложенного, вывод судов о том, что доначисление НДФЛ на всю полученную Ройтером Б.М. сумму необоснованно, является правильным.

Кроме того, правомерен вывод судов и в отношении НДФЛ в сумме 335 543 руб. с учетом положений пункта 9 статьи 226 НК РФ, из которого следует, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

По итогам проверки инспекция пришла к выводу о не удержании налоговым агентом и не перечислении в бюджет НДФЛ в сумме 2 299 руб. Основанием для вывода послужили показания Квасовой Г.А., допрошенной в качестве свидетеля о том, что размер фактически полученной ею заработной платы в 2007 составлял 6 000 руб. в месяц. По данным, представленным обществом в инспекцию, размер заработной платы Квасовой Г.А. в 2007 составлял 4 526 руб. в месяц.

Судебные инстанции, исследовав доказательства по спорному эпизоду, и отклоняя выводы инспекции, исходили из того, что выводы налогового органа о наличии в действиях заявителя налогового правонарушения основаны только на протоколе допроса Квасовой Г.А. При этом, свидетельские показания при доначислении налогов могут быть использованы в качестве сведений имеющих значение при осуществлении налогового контроля наряду с другими доказательствами, подтверждающими факт налогового правонарушения.

Таким образом, оценив свидетельские показания, и установив, что принятая на работу по совместительству Квасова Г.А. оформлена была надлежащим образом, заработная плата выплачивалась официально, суды правомерно признали незаконным решение инспекции в части взыскания с заявителя НДФЛ в сумме 2 299 руб.

Суд кассационной инстанции полагает, что доводы жалобы являются позицией инспекции по обсуждаемому вопросу и не свидетельствуют о судебной ошибке. Установленные судами при рассмотрении дела обстоятельства, доводами жалобы не опровергаются, в связи с чем, основания для отмены судебных актов в данной части отсутствуют.

Доводы налогового органа, изложенные в жалобе о правомерном доначислении обществу ЕСН в размере 15 947 руб., были предметом рассмотрения судебных инстанций и обоснованно признаны несостоятельными.

Судами установлено, что доначисление ЕСН произведено в связи с занижением налоговой базы с сумм выплат Ройтеру Б.М. (оплдата автомобильных запчастей) и Квасовой Г.А. (занижение выплаченной суммы заработной платы).

В связи с тем, что доначисление НДФЛ по указанным эпизодам признано незаконным, суды правомерно также признали решение инспекции недействительным в части доначисления ЕСН, пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога.

Выводы судов являются правильными.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационная инстанция проверяет законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы и не полномочна переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильного решения, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения и исследования судебных инстанций, которые дали им правильную правовую оценку, поэтому основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену или изменение судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 года отменить в части признания недействительным решения ИФНС России N 27 по г.Москве от 29 декабря 2009 года N 13/103 в части НДС, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части оставить судебные акты без изменения.

Председательствующий

М.К. Антонова

Судьи

С.И.Тетёркина В.А.Черпухина