Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 09АП-6774/11

г. Москва

Дело N А40-73766/10-4-388

14 июня 2011 г.

N 09АП-6774/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011

по делу N А40-73766/10-4-388, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ООО "Вектор" (ИНН (7727551099), ОГРН (1057747942317)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Онищенко Р.В.

от заинтересованного лица - Гусев М.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 31.01.2011 заявленные требования удовлетворил частично: признано недействительным решение инспекции от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ - за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в сумме 827 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 3 198 руб. и соответствующую часть пени по налогу на доходы физических лиц в отношении: суммы 936 руб. (неправомерное представление стандартного вычета) и суммы 3 198 руб. (удержанная, но не перечисленная суммы налога).

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки общества.

В отзыве на апелляционную жалобу, общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Возражения по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований у сторон по делу отсутствуют, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2011 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой принято решение от 29.12.2009 N 13/103 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 17-29), в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействий) в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль организаций - в сумме 2 031 075 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 5 294 818 руб.; по единому социальному налогу - в сумме 3 189 руб. Налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ - за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в сумме 70 280 руб. Обществу предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль организаций за 2007-2008 гг. в сумме 10 155 372 руб. и пени по нему 1 412 252 руб.; налог на добавленную стоимость за 2007-2008 гг. в сумме 26 474 088 руб. и пени по нему 6 443 775 руб.; единый социальный налог в сумме 15 947 руб. и пени по нему 3 619 руб.; налог на доходы физических лиц в сумме 351 398 руб. и пени по нему 82 250 руб. Налогоплательщику также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 23.03.2010 N 21-19/030069 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения (т. 1 л.д. 8-13, 15-16).

В ходе выездной налоговой проверки общества инспекция пришла к выводам о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007-2008 гг., что повлекло неуплату налога на прибыль за 2007-2008, о завышении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2007-2008, а также о неправомерном не перечислении (неполном перечислении) суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Как установлено судом первой инстанции, налоговый орган в связи с отсутствием первичных документов у общества, исчислил спорные суммы налога на прибыль и НДС, используя данные об иных аналогичных налогоплательщиках. Критериями выбора аналогичных налогоплательщиков являлись: осуществление схожего вида деятельности по ОКВЭД; организационно-правовая форма; осуществление деятельности в проверяемые периоды (т. 1 л.д. 18-19).

При этом, инспекция не устанавливала и не использовала такие критерии, как численность производственного персонала, иные экономические показатели (прибыль, рентабельность и др.), о которых упоминается в письме УФНС России по г. Москве от сентября 2009 г. (т. 9 л.д. 126).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, основным видом экономической деятельности заявителя является оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин (ОКВЭД 51.51.2).

Дополнительными видами экономической деятельности являются оптовая торговля прочим жидким и газообразным топливом (ОКВЭД 51.51.3) и транспортирование по трубопроводам нефти и нефтепродуктов (ОКВЭД 60.30.1) (т. 2 л.д. 46-49-55).

Исследовав документы в отношении аналогичных организаций, финансовые показатели которых сопоставлялись с фактически исчисленными заявителем в бюджет налогами, судом установлено, что только одна из них - ООО "СПК-Трейд" - имеет полностью аналогичные с заявителем виды экономической деятельности (т. 2 л.д. 66-69-82). При этом показатели финансовой деятельности ООО "СПК-Трейд" и заявителя близки к идентичным, что подтверждается расчетом заявителя (т. 9 л.д. 91-93).

Кроме того, определяя размеры коэффициентов, как соотношение между прибылью до налогообложения и выручкой, инспекция произвела умножение полученного коэффициента на общую сумму выручки налогоплательщика. В результате получены расчетным путем суммы налога, значительно превышающие исчисленные заявителем. Налоговым органом не учтены произведенные налогоплательщиком расходы, которые подтверждаются банковскими выписками, имевшимися в распоряжении инспекции.

Определение налога на прибыль расчетным путем даже с применением выведенных инспекцией коэффициентов должно было определяться по формуле: прибыль заявителя до налогообложения + исчисленный инспекцией коэффициент умножить на ставку налога 24%. Исчисленные таким образом суммы доплат налога на прибыль составляют: за 2007 г. - 308 776 руб., за 2008 г. - 479 176 руб., которые заявитель считает соразмерными, отвечающими требованиям разумности и справедливости (т. 9 л.д. 92).

Таким образом, расчеты налогового органа правомерно признаны судом первой инстанции недостоверными и не учитывающими имевшиеся у инспекции сведения о деятельности налогоплательщика.

Что касается правомерности определения инспекцией расчетным методом суммы налоговых вычетов, то в данном случае суд апелляционной инстанции исходит из правовой позиции, сформированной ВАС РФ в постановлении от 9 ноября 2010 N 6961/10.

Согласно правовой позиции, сформированной ВАС РФ в постановлении от 9 ноября 2010 N 6961/10, анализ ст. 166, 169, п. 1 ст. 171-172 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования инспекцией в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

В данном случае инспекцией произведен расчет НДС, и соответствующие доначисления по нему, исходя из расчетного метода определения суммы налоговых вычетов, что свидетельствует о незаконности произведенного такого расчета.

При этом, налоговым органом не доказано наличие у заявителя недоимки по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость в размере, определенном расчетным путем и доначисленном оспариваемым решением.

Учитывая данные обстоятельства, инспекцией неправомерно доначислены спорные суммы по налогу на прибыль и НДС.

Оспариваемым решением заявителю доначислен НДФЛ в сумме 9 422 руб.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что НДФЛ в сумме 9 422 руб. подлежит удержанию с генерального директора общества - Ройтера Б.М. и перечислению в бюджет, поскольку расходы по приобретению запасных частей к автомобилю "Вольво ХС90" и уплата страховой премии по полису ОСАГО на общую сумму 72 480,20 руб. были произведены в личных целях генерального директора, поскольку автомобиль на балансе организации не числился и транспортный налог заявителем не уплачивался.

Довод налогового органа апелляционным судом отклоняется.

Судом первой инстанции установлено, что согласно представленному заявителем паспорту транспортного средства 78 ТТ N 334050, автомобиль "Вольво ХС90", государственный регистрационный знак "С 326 МВ 177", находился в пользовании общества на основании договора лизинга N 3330/2006 от 21.07.2006, собственником автомобиля (лизингодателем) являлось ООО "Каркаде".

Право собственности на автомобиль перешло к заявителю 29.07.2008 (т. 9 л.д. 97-98), следовательно, автомобиль находился в пользовании организации на законных основаниях, не находился в личной собственности генерального директора Ройтера Б.М., в связи с чем расходы на содержание служебного автомобиля не являются доходом указанного лица и не подлежат налогообложению НДФЛ.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что обществом не представлены документы, подтверждающие получение займа общества от Ройтера Б.М. в размере 2 581 100 руб. в связи с перечислением с расчетного счета общества денежных средств в указанном размере генеральному директору Ройтеру Б.М.

В результате занижения налоговой базы на сумму 2 581 100 руб. в 2007-2008 гг. с Ройтера Б.М. налоговым агентом не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ в размере 335 543 руб.

Данный довод налогового органа являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 212 НК РФ, налогообложению НДФЛ подлежит доход налогоплательщика, полученный в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей. В данном случае сумма такой экономии, подлежащая налогообложению, инспекцией не определена. При получении физическим лицом от организации суммы займа материальная выгода отсутствует.

Доначисление НДФЛ на всю полученную Ройтером Б.М. сумму является необоснованным.

Кроме того, взыскание с заявителя налога на доходы физических лиц в сумме 335 543 руб. неправомерно в связи с тем, что в соответствии с п. 9 ст. 226 НК РФ, уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются ссылки налогового органа на допрос свидетеля Квасовой Галины Алексеевны, привлекаемой для работы в обществе, показавшей, что размер фактически полученной ею заработной платы в 2007 составлял 6 000 руб. в месяц, тогда как по данным, представленным организацией в инспекцию, размер ее заработной платы в 2007 составлял 4 526 руб. в месяц. Инспекция пришла к выводу о не удержании налоговым агентом и не перечислении в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 2 299 руб. (1 474 * 12 мес.) * 13%).

Суд первой инстанции в данном случае обоснованно указал на то, что выводы налогового органа о наличии в действиях заявителя налогового правонарушения основаны только на протоколе допроса Квасовой Г.А. (т. 9 л.д. 112-114). Свидетель показала, что в проверяемый период работала у заявителя по совместительству в должности курьера, ее заработная плата составляла 6 000 руб. в месяц. Заработную плату она получала ежемесячно в кассе организации, расписываясь при этом в платежной ведомости.

Свидетельские показания при доначислении налогов могут быть использованы в качестве сведений, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, наряду с другими доказательствами, подтверждающими факт налогового правонарушения.

В данном случае бывший работник заявителя Квасова Г.А. при даче показаний могла назвать сумму заработной платы до вычета налога.

Кроме того, справка по форме 2-НДФЛ, на которую ссылается инспекция, не подменяет собой налоговую декларацию, не содержит дат выплат доходов, в связи с чем не является основанием для определения момента и оснований для уплаты НДФЛ и ЕСН.

Кроме того, взыскание с заявителя налога на доходы физических лиц в сумме 2 299 руб. незаконно, поскольку уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).

Доводы инспекции о правомерном доначислении обществу ЕСН в размере 15 947 руб., судом апелляционной инстанции также отклоняются.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, доначисление ЕСН произведено в связи с занижением налоговой базы с сумм выплат Ройтеру Б.М. (оплата автомобильных запчастей) и Квасовой Г.А. (занижение выплаченной суммы заработной платы) (т. 1 л.д. 25-26).

Поскольку доначисление налога на доходы физических лиц по указанным эпизодам признано судом незаконным, доначисление заявителю оспариваемым решением единого социального налога, начисление пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за его несвоевременную уплату неправомерно.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 31.01.2011, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011 по делу N А40-73766/10-4-388 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова Т.Т.Маркова

Факс - 8 (495) 987-28-11.

Телефон помощника судьи- 8 (495) 987-28-27.