Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 ноября 2011 г. N Ф05-8465/10 по делу N А40-102671/2009

г. Москва

03 ноября 2011 г.

Дело N А40-102671/09-159-917

Резолютивная часть постановления объявлена 1 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Денисовой Н.Д., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от истца: Мельников И.Н., дов. от 28.10.2011

от ответчика: Демина Е.В., дов. от 05.03.2009

рассмотрев 01 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Триал-Финанс"

на решение от 10 марта 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Константиновской Н.А.

и постановление от 30 мая 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Мартыновой Е.Е., Смирновым О.В., Пирожковым Д.В.

по иску (заявлению) ООО "Триал-Финанс"

к ООО "Корес Инвест"

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба России

об обязании ответчика обратиться в ФАС России

УСТАНОВИЛ:

ООО "Триал-Финанс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ООО "Корес Инвест" об обязании обратиться в ФАС России в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 57-ФЗ от 29.04.2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", с ходатайством о предварительном согласовании сделок купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключаемых в соответствии с условиями обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 17.07.2008 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2010 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2010 года решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2010 года решение суда первой инстанции и постановление суд апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица была привлечена Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС России).

Истец заявил об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил суд обязать ответчика обратиться в ФАС России со спорным ходатайством в отношении всех сделок, заключенных 10.10.2008 г. в соответствии с условиями обязательного предложения ответчика о приобретении ценных бумаг ТГК-2 от 17.07.2008 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

При этом суд указал, что сделка купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенная ответчиком в соответствии с условиями обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 17.07.2008 ничтожна, поскольку в нарушение Федерального закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" заключена без предварительного согласования с ФАС России.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Триал-Финанс" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции изменить, исключив из него: 1) абзац 3 на странице 5 следующего содержания: "Содержание данных норм права позволяет прийти к выводу о том, что обязательность предварительного согласования указанных в законе сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными и компаниями, что закреплено пунктом 1 статьи 8 закона, согласно которому, лицом, обращающимся за предварительным согласованием сделок - может быть как иностранный инвестор, либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, намеренное совершить сделку"; 2) абзац 8 на странице 5 следующего содержания: "С учетом изложенного, положения статей 4 и 7 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", об обязательности предварительного согласования сделок, в результате которых приобретается право распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2", подлежат применению в отношении ООО "Корее Инвест""; 3) абзац 5 на странице 6 следующего содержания: "С учетом изложенного, сделка с ООО "Триал-Финанс", заключенная на основании обязательного предложения ООО "Корее Инвест", в результате которых был установлен контроль группы лиц с участием иностранных инвесторов над ОАО "ТГК-2", является ничтожной, как совершенная в период действия указанного законодательного запрета".

В обоснование кассационной жалобы истец указывает на то, что выводы о ничтожности заключенного истцом договора сделаны в результате неправильного применения норм права, суд первой инстанции проигнорировал письменные пояснения Федеральной антимонопольной службы России, интервью Заместителя руководителя ФАС России, решения ФАС России по итогам рассмотрения жалоб Компании "MedvezhoN ok" и ООО "Кром".

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на иск, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судов установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как усматривается из материалов дела, истец - ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" по договору купли-продажи акций от 02.04.2008 г. N 79-18/КП-59 с ОАО РАО "ЕЭС России", а также в результате участия в дополнительной эмиссии приобрел более 30% голосующих акций ОАО "ТГК-2".

В соответствии с пунктом 1 статьи 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 названного Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

Во исполнение требований вышеуказанного Федерального закона ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" 17.07.2008 направило в адрес других акционеров ОАО "ТГК-2" обязательное предложение о приобретении имеющихся у них обыкновенных именных бездокументарных акций этого общества.

В соответствии с пунктом 5 статьи 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" все поступившие до истечения срока принятия обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим обязательное предложение, в день истечения указанного срока.

Срок принятия сделанного ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" обязательного предложения закончился 10.10.2008.

На основании обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" истец, являясь акционером ОАО "ТГК-2", до 10.10.2008 направил свое заявление о продаже акций (акцепт).

Таким образом, между истцом и ответчиком 10.10.2008 г. был заключен договор купли-продажи обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2".

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе совершать сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом.

В соответствии с частью 4 статьи 7 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ его действие распространяется и на случай приобретения акций в результате предусмотренного статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" обязательного предложения.

Полагая, что ответчик - ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", входит в одну группу лиц с иностранными компаниями, и в случае исполнения сделки с истцом приобретает контроль над ОАО "ТГК-2", которое относится к числу хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, ООО "Триал-Финанс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

При принятии обжалуемых судебных актов суд обоснованно применил к спорным правоотношениям положения Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", поскольку, как усматривается из материалов дела, ОАО "ТГК-2 " обладает лицензией на право эксплуатации радиационных источников, выданной 24.05.2007 г. Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному контролю со сроком действия до 21.05.2012, регистрационный номер ЦО-03-2083552, и осуществляет лицензируемую деятельность, поскольку на его территории размещено и функционирует хранилище радиоактивных отходов, следовательно, в соответствии со статьями 3 и 6 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ относится к числу хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение.

Положениями статьи 3 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" предусмотрено, что понятие "группа лиц" используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а понятие "иностранный инвестор" - в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Судом было также установлено, что ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" входит в одну группу лиц с иностранными компаниями - Компанией "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и Компанией "Рустенбург Ко Лимитед", созданными и зарегистрированными в Республике Кипр.

В соответствии с нормами Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ необходимость предварительного согласования сделок купли-продажи акций устанавливается в случаях, если предметом договора купли-продажи акций являются акции общества (эмитента), которое в соответствии с положениями закона имеет стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, покупателем акций является иностранный инвестор или лицо, входящее в группу лиц с иностранным инвестором, в результате совершенных сделок иностранный инвестор или группа лиц с его участием приобретает контроль над стратегическим обществом-эмитентом.

При наличии в совокупности всех трех указанных условий заключаемая сделка подлежит предварительному согласованию в специально созданной правительственной комиссии.

Исходя из смысла Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ понятие "предварительное согласование" означает, что такое согласование (разрешение на заключение сделки) должно быть получено до заключения этой сделки: п. 1 ст. 4 устанавливает, что указанные в Федеральном законе от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ сделки подлежат предварительному согласованию и могут быть заключены только при наличии решения о таком согласовании, имеющего определенный срок действия; п. 2 ст. 4 определяет, что лицо, по ходатайству которого уполномоченным органом принято решение о предварительном согласовании, вправе совершить сделку только в течение срока действия этого решения; ст. 7 определяет перечень сделок, подлежащих предварительному согласованию; ст. 8 и ст. 9 устанавливают порядок подачи ходатайства о предварительном согласовании, перечень прилагаемых документов (в том числе - проект договора), порядок принятия уполномоченным органом решения о предварительном согласовании сделки; ст. 11 устанавливает, что по результатам рассмотрения ходатайства уполномоченный орган принимает решение о предварительном согласовании запрашиваемых сделок.

Проанализировав указанные положения закона, суд сделал правомерный вывод о том, что в них содержится требование только о предварительном согласовании, ограничивается срок заключения сделок, в отношении которых получено решение о предварительном согласовании, сроком, указанным в этом решении, что, безусловно, опровергает довод истца о возможности последующего согласования.

В силу норм ст. 2 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Согласно статье 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Согласно п. 1 ст. 15 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", при совершении сделок, указанных в статье 7 закона (в том числе сделок, заключенных на основании обязательного предложения), а именно отсутствие предварительного согласования в порядке, предусмотренном Федеральным законом, влечет их ничтожность. Исключений из этого правила законом не установлено.

Как правомерно указано в обжалуемых судебных актах, такое предварительное согласование сделок, приводящее к установлению контроля над стратегическим предприятием, распространяется и на юридические лица, включая и российские, если они входят в группу лиц с иностранным инвестором по любому основанию, установленному статьей 9 ФЗ "О защите конкуренции", тем более, что об этом указано и в ст. 3 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что обязательность предварительного согласования указанных в законе сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными и компаниями, что закреплено пунктом 1 статьи 8 закона, не может быть исключен из обжалуемого решения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда о том, что положения статей 4 и 7 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", об обязательности предварительного согласования сделок, в результате которых приобретается право распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2", подлежат применению в отношении ООО "КОРЕС ИНВЕСТ".

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (долями) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иные, предусмотренные статьей 7 настоящего Федерального закона сделки в отношении такого хозяйственного общества (за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения) в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались более, чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества.

Согласно содержанию представленных в материалы дела выписок из депозитария и обязательного предложения, на момент совершения оспариваемых сделок ответчик распоряжался менее чем пятьюдесятью процентами голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "ТГК-2".

По смыслу указанного закона соответствующее согласование уже должно было быть у иностранного инвестора (группы лиц), установившего контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При наличии такого согласования последующие сделки по приобретению акций уже не требуют повторного их согласования, в связи с тем, что установление контроля иностранным инвестором было согласовано уполномоченным органом ранее.

По состоянию на дату заключения договоров во исполнение обязательной оферты ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" от 30.07.2008, разрешения Правительственной комиссии о предварительном согласовании сделки по приобретению ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" акций ОАО "ТГК-2" или о согласовании установления контроля ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" над ОАО "ТГК-2" получено не было.

Пунктом 1 статьи 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона, совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

Учитывая установленные обстоятельства дела, предмет заявленного иска, суд пришел к обоснованному выводу о том, что сделка с ООО "Триал-Финанс", заключенная на основании обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", в результате которых был установлен контроль группы лиц с участием иностранных инвесторов над ОАО "ТГК-2", является ничтожной, как совершенная в период действия указанного законодательного запрета.

Доводы кассационной жалобы ответчика судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку они были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, суды полно и всесторонне исследовали обстоятельства дела и дали им оценку в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального и процессуального права судом применены правильно.

Доводы жалоб направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Оснований к отмене судебных актов по доводам кассационных жалоб в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 года по делу N А40-102671/09-159-917 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

С.В.Нечаев

Судьи

Н.Д.Денисова В.В.Кузнецов