Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 ноября 2011 г. N Ф05-11324/11 по делу N А40-33592/2011

г. Москва

09 ноября 2011 г.

Дело N А40-33592/11-77-294

Резолютивная часть постановления объявлена 7 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н. С.,

судей Волкова С. В., Тихоновой В.К.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Эл-Рино" ОГРН - 1057747268580 - Княгинина Н.В., дов. от 25.03.2011 г.

от ответчика ООО "Орион" - ИНН 7705910322, Молокова С.Ф., дов. от 26.08.2011 г., Маматов П.П., дов. от 06.04.2011 г.

рассмотрев 07 ноября 2011 г. в судебном заседании кассационную

жалобу ООО "Орион"

на решение (определение) от 05.07.2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей (судьями) Романенковой С.В.,

на постановление (определение) от 06.09.2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями (судьей) Левиной Т.Ю., Барановской Е.Н., Сумароковой Т.Я.,

по иску ООО "Эл-Рино"

к ООО "Орион"

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эл-Рино" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Орион" задолженности по договору аренды нежилых помещений N 131Ш от 15.03.2010 г. в размере 1.393.203 руб. 52 коп.

В ходе судебного разбирательства ответчиком было заявлено письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления факта несанкционированного доступа третьих лиц к сетям ООО "Эл-Рино", ООО "Орион" в январе, феврале 2011 г.

Протокольным определением от 16.06.2011 г. судом, в соответствии со ст. 82 АПК РФ, ходатайство ответчика о назначении экспертизы оставлено без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2011 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "Орион" просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по основаниям несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм материального и процессуального права, дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на следующее:

- нахождения ответчика в арендуемых помещениях не является доказательством объема оказанных истцом услуг связи.

В соответствии со ст. 54 Федерального Закона ?О связи?, п.38 Правил оказания телематических услуг связи доказательством объема предоставленных телематических услуг связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (автоматизированная система расчетов).

"Орион" направило в Управление Роскомнадзора по г. Москве и Московской области запрос N 14 о наличии у оператора связи ЗАО "ЭВЕР ГРИН" оборудования, которое могло бы вести учет объема услуг, оказанных ответчику оператором связи в январе-феврале 2011 г. по договору аренды N 131 Ш от 15.03.2010 г.

Согласно полученному ответчиком письму от 29.08.2011 г. N 10/03-02-2/77 Управления Роскомнадзора по г. Москве и Московской области, у ЗАО "ЭВЕР ГРИН" в январе-феврале 2011 года отсутствовало оборудование связи необходимое для учета объема услуг (автоматизированная система расчетов). Следовательно, отчеты ЗАО "ЭВЕР ГРИН" (л.д. 33,34) являлись ненадлежащими доказательствами по делу, а факт наличия суммарного входящего трафик у ООО "Орион" за период с 01.01.2011 г. по 28.02.2011 г. в размере 1 243 931,58 Мбайт на общую сумму 1 393 203 руб. 52 коп. не подтверждается материалами дела.

- вывод судов, что факт понесенных ООО "Эл Рино" расходов по услугам связи за период с января 2011 г. по февраль 2011 г. подтверждается платежным поручением N 93 от 10.03.2011 г. на сумму 1 848 296 руб. 64 коп. является необоснованным, поскольку из указанного платежного поручения не следует, что данный платеж был произведен истцом за ответчика, в платежном поручении сумма платежа не совпадает с размером исковых требований, в основании платежа отсутствуют указания, что данный платеж имеет отношение к услугам связи, оказанным ответчику.

- Суды первой и апелляционной инстанций не применили к отношениям сторон ст. 781 ГК РФ, согласно которой ООО "Орион" обязано оплатить только те услуги, которые ему были оказаны.

- Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы по делу, арбитражный суд первой инстанции нарушил процессуальные нормы о доказательствах и доказывании, установленные в главе 7 АПК РФ (ст. 64, 65, 71, 82, 86 АПК РФ).

- ходатайство о назначении экспертизы и заявление ответчика о фальсификации доказательств не нашло отражения в постановлении апелляционной инстанции от 06.09.2011 г.

- в суде апелляционной инстанции ООО "Орион" ходатайствовало о приобщении к материалам дела оригиналов письма (запроса) от 26.08.2011 г. N 14 в адрес Управления Роскомнадзора по городу Москве и Московской области и ответа Управления Роскомнадзора по городу Москве и Московской области от 29.08.2011 г. N10/03-02-2/77 на указанное письмо.

В нарушение п. 2 ст. 153 АПК РФ, ч. 2 ст. 159 АПК РФ суд апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство ООО "Орион" о приобщении к материалам дела оригиналов запроса от 26.08.2011 г. N 14 в адрес Управления Роскомнадзора по городу Москве и Московской области и ответа Управления Роскомнадзора по городу Москве и Московской области от 29.08.2011 г. N 10/03-02-2/77 на указанный запрос.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.03.2010 г. между ООО "Эл-Рино" (арендодатель, истец) и ООО "Орион" (арендатор, ответчик) был заключен договор аренды нежилых помещений N 131Ш (л.д. 7-14), расположенных по адресу: г. Москва, ул. Шумкина, д. 20 стр. 1, общей площадью 51,7 кв.м. (надстрой ка: помещение XII комнаты N N 10,12), сроком действия с момента подписания по 28 февраля 2011 года (п. 6.1.).

Помещение было передано ответчику по акту приема-передачи нежилых помещений от 15.03.2010 г. (т.1,л.д. 15).

В связи с истечением срока действия договора аренды ответчик возвратил истцу указанные помещения, что подтверждается актом возврата нежилых помещений от 28.02.2011 г. (л.д. 16).

Таким образом, договор аренды нежилых помещений N 131Ш от 15.03.2010 г. прекратил свое действие 28 февраля 2011 года.

По своей правовой природе данный договор является смешанным и содержит элементы договоров аренды и возмездного оказания услуг.

Согласно п. 3.1.3. договора, арендодатель обязался обеспечить здание и помещения коммунальными коммуникациями и эксплуатационными услугами, в том числе телефонной и интернет связью.

Между ООО "Эл-Рино" (абонент) и ЗАО "ЭВЕР-ГРИН" (оператор) заключен договора оказания услуг связи N Э-Э-Шу-10/0608 от 10.06.2008 г. (л.д. 18-27).

В соответствии с п.1 договора и п. 1.1. приложения N 2 к договору оператор оказывает абоненту телематические услуги связи в соответствии с условиями Лицензий N 46159 от 08.12.2006, N 46160 от 08.12.2006 г., выданными ФСНСС РФ для обмена трафиком с другими пользователями и информационными ресурсами сети интернет посредством выделения Абоненту порта доступа к узлу телематических услуг Оператора.

Наличие у оператора указанных лицензий (оказание телематических услуг связи, оказание услуг связи по передаче данных) подтверждается также письмом Роскомнадзора от 29.08.2011 г. N 10103-02-2/77 в ответ на обращение ООО "Орион".

В соответствии с указанным договором ответчику был предоставлен (выделен) во временное пользование IP адрес 89. 175. 28. 81.

Данный факт подтверждается актом выделения (предоставления) во временное пользование IP адресов от 23.03.2010 г. (л.д. 17).

В соответствии с пунктом 4.2. договора аренды, оплата интернет-трафика арендатором осуществляется на основании счетов, выставляемых арендодателем, не позднее 5 (пяти) рабочих дней после получения соответствующего счета на оплату.

Согласно п. 2.1.2. договора оказания услуг связи N Э-Э-Шу-10/0608 от10.06.2008 г. (Приложение N 2) плата за 1 Мбайт входящего Интернет-трафика установлена в размере 0,035 долларов США по курсу 32 рубля за 1 доллар США, счета выставляются в долларах США (п. 4.8. договора).

За период с 01.01.2011 г. по 31.01.2011 г. суммарный входящий трафик у ответчика составил 765 788,98 Мбайт на сумму 857.683 руб. 84 коп. (отчет ЗАО "ЭВЕР ГРИН", лд 33).

За период с 01.02.2011 г. по 28.02.2011 г. суммарный входящий трафик у ответчика составил 478 142,6 Мбайт на сумму 535.519 руб. 68 коп. (отчет ЗАО "ЭВЕР ГРИН", л.д. 34).

Суммарный входящий трафик у ответчика за период с 01.01.2011 г. по 28.02.2011 г. составил 1 243 931,58 Мбайт на общую сумму 1.393.203 руб. 52 коп.

Для оплаты оказанных услуг истец выставил ответчику счета N 188 от 14.02.2011 г. на сумму 857 683 руб. 84 коп. и N 341 от 11.03.2011 г. на сумму 535 519 руб. 68 коп. (л.д. 35-36).

Факт понесенных истцом расходов по услугам связи за период с января 2011 г. по февраль 2011 г., подтверждается счетами, платежным поручением N 93 от 10.03.2011 г. на сумму 1.848.296 руб. 64 коп. (л.д. 37).

Поскольку ответчик не оплатил предоставленные истцом услуги за пользование интернет связью за период с января 2011 г. по февраль 2011 г., истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика денежных средств в размере 1.393.203 руб. 52 коп.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт наличия задолженности по договору аренды подтверждается материалами дела, в том числе справкой о задолженности от 19.05.2011 г. (л.д. 53).

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих оплату оказанных интернет услуг за спорный период.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что материалами дела подтверждена задолженность ответчика по договору аренды нежилых помещений N 131Ш от 15.03.2010 г., ответчик не представил какие-либо доказательства, опровергающие наличие долга по данному договору, в связи с чем суды пришли к правильному выводу, что задолженность в размере 1.393.203 руб. 52 коп. подлежат принудительному взысканию.

Довод ответчика о том, что судом апелляционной инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении экспертизы и заявление ответчика о фальсификации доказательств, отклоняется судом кассационной инстанции, как противоречащий материалам дела - протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции, в соответствии с которым указанные ходатайства были рассмотрены судом и отклонены.

Иные доводы ответчика направлены на переоценку установленных судами обстоятельств.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2011 г. по делу N А40-33592/11-77-294, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Орион" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.С.Чучунова

Судьи

С.В.Волков В.К. Тихонова