Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2011 г. N Ф05-11635/11 по делу N А40-146561/2010

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-146561/10-154-98

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Закрытого акционерного общества "Бородино" Забродкиной С.Ю. по доверенности от 17 января 2011 г.

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Глушенковой И.С. по доверенности от 15 марта 2011 г.

рассмотрев 10 ноября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение от 05 мая 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Полукаровым А.В.

на постановление от 25 июля 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Якутовым Э.В., Бекетовой С.Л., Захаровым С.Л.

по делу N А40-146561/10-154-980

по заявлению Закрытого акционерного общества "Бородино" (ОГРН 1025003470744)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании недействительным предписания

третье лицо Открытое акционерное общество "Нидан-Соки"

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Бородино" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 19 августа 2010 года N 05/АА/5499/1.

В качестве третьего лица по делу привлечено ОАО "Нидан-Соки".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 года, заявление удовлетворено. Оспариваемое предписание антимонопольного органа признано недействительным и отменено.

В кассационной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель ЗАО "Бородино" возражал против ее удовлетворения, указав, что в настоящее время правовая охрана товарного знака по свидетельству N 329489 прекращена, в связи с не использованием.

Представитель ОАО "Нидан-Соки", извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области поступила жалоба ОАО "Нидан Соки" на действия ЗАО "Бородино" в части введения в оборот товара, при котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, работ, услуг ОАО "Нидан Соки".

05 августа 2010 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области рассмотрено дело N 05-15/19-10 о нарушении ЗАО "Бородино" части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов указанного дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено предписание от 05 августа 2010 года о нарушении антимонопольного законодательства, которым ЗАО "Бородино" предписывалось в тридцатидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, выразившееся в производстве и реализации соков и нектаров с использованием изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком N 329489 (дата приоритета 28 ноября 2005 года, 32 класс товаров по МКТУ), правами на использование которого обладает ОАО "Нидан Соки".

Также ЗАО "Бородино" предписывалось в тридцатидневный срок со дня получения названного предписания совершить действия, направленные на изъятие из товарооборота соков и нектаров с использованием изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком N 329489.

Удовлетворяя заявление, суды обоснованно пришли к выводу о том, что оспариваемое предписание принято незаконно и нарушает права и законные интересы заявителя.

При этом суды, проанализировав изобразительные элементы товарного знака ЗАО "Бородино" и товарного знака по свидетельству N 329489, с учетом, в том числе, положений пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05 марта 2003 года N 32 (далее - Правила), пункта 5.2.1 Методических рекомендаций по проверке обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31 декабря 2009 года N 197, правомерно указали об отсутствии между указанными обозначениями сходства до степени смешения и, следовательно, нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Рассматривая данное дело, суды правильно указали, что справка ФГУ "ФИПС" не свидетельствует о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, поскольку из ответа ФГУ "ФИПС" от 07 октября 2009 года следует, что им не проводилась экспертиза, а дан предположительный ответ о возможности признания используемого ЗАО "Бородино" изображения на упаковках производимого сока сходным до степени смешения с изобразительным товарным знаком по свидетельству N 329489 в силу сходства изобразительных элементов.

Таким образом, Роспатент письмом лишь проинформировал антимонопольный орган о наличии оснований для более глубокого исследования вопроса о возможности признания графических изображений, как товарных знаков, сходных до степени смешения; утвердительного ответа о сходстве до степени смешения данных товарных знаков Роспатент не дал.

Однако антимонопольный орган не провел самостоятельного анализа и сопоставления образцов продукции и товарных знаков и не дал заключения о сходстве товарных знаков до степени смешения по критериям, установленным пунктом 14.4.2.3 Правил.

Суды также правильно обратили внимание на то, что ответчиком должным образом не рассмотрены представленные сторонами материалы, и в основу оспариваемого предписания положены сведения об использовании товарного знака "Моя Семья", а не о товарном знаке N 329489, и не исследован вопрос о производстве и реализации товара, маркированного знаком N 329489, как необходимом условии конкуренции. Данный товарный знак не использовался правообладателем в период с мая 2007 года до даты подачи заявления в Палату по патентным спорам, то есть до 27 декабря 2010 года.

Установив данные обстоятельства, суды правомерно посчитали, что поскольку антимонопольный орган не проводил исследование по определению сходства до степени смешения товарных знаков, он не имел правовых оснований для признания ЗАО "Бородино" нарушившим антимонопольное законодательство.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 года по делу N А40-146561/10-154-980 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина И.В. Туболец