Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2011 г. N Ф05-10854/11 по делу N А40-523/2011

г. Москва

18 ноября 2011 г.

Дело N А40-523/11-20-3

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей Антоновой М.К., Дудкиной О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Булычева Л.В., дов. от 21.03.11 N 01/0400-111д; Голомазова Л.А., дов. от 16.08.10 N 01/0400-332д, Еремина Е.В. по дов. от 05.07.2011 N 01/0400-362д, Никонов А.А. дов. от 05.07.11 N 01/0400-256д,

от заинтересованного лица - Хасянов Р.А. дов. от 29.08.2011 N 04-17/010725, Грибков Н.С. дов. от 09.03.11 N 04-17/002664, советник отдела правового управления, Макарова С.Е., дов. от 16.03.11 N 04-17/003026;

от третьих лиц - ООО "Газпром трансгаз Махачкала" - Лысенко Е.А. дов. от 17.02.2011 N 44-д, ООО "Газпром трансгаз Волгоград" - Лысенко Е.А. дов. от 14.02.2011 N 024/15-91, ООО "Газпром трансгаз Ухта" - Лысенко Е.А. дов. от 15.02.2011 N 75/2011, ООО "Газпром трансгаз Ставрополь" - Лысенко Е.А. от 14.02.2011 N 18/110053, ООО "Газпром трансгаз Сургут" - Лысенко Е.А. дов. от 14.02.2011 N 346/11, ООО "Газпром трансгаз Югорск" - Лысенко Е.А. дов. от 16.02.2011 N Юр/11/61, ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург" - Лысенко Е.А. дов. от 17.02.2011 N 02-1/33, ООО "Чеченгазпром" - Лысенко Е.А. дов. от 05.02.2011, ООО "Газпром трансгаз Саратов" - Лысенко Е.А. дов. от 21.02.2011 N 28-10/49, ООО "Газпром трансгаз Москва" - Лысенко Е.А. дов. от 14.02.2011 N 02-32-219-АГ,

рассмотрев 16.11.2011 в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2, ответчика

на решение от 20.04.2011 Арбитражный суд города Москвы

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

на постановление от 08.07.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сафроновой М.С., Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.,

по иску ОАО "Газпром"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

третьи лица ООО "Газпром трансгаз Ухта", ООО "Газпром трансгаз Ставрополь", ООО "Газпром трансгаз Сургут", ООО "Газпром трансгаз Югорск", ООО "Газпром трансгаз Санкт-Петербург", ООО "Чеченгазпром", ООО "Газпром трансгаз Махачкала", ООО "Газпром трансгаз Волгоград", ООО "Газпром трансгаз Саратов", ООО "Газпром трансгаз Москва",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Газпром", ОГРН (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.04.2010 N 244/13 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 и утвержденного решением ФНС России от 28.10.2010 N АС-37-9/14405@.

Указанным решением обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость, доначислен НДС, взысканы пени и санкции по ст. 122 НК РФ в связи с выводом о необоснованном применении вычетов по НДС в сумме 440 088 617, 33 руб. (в том числе по налоговым декларациям по НДС по налоговой ставке 0% за август - декабрь 2006 в сумме 159 579 170, 50 руб. и по налоговым декларациям по НДС за январь - июль, декабрь 2007 в сумме 280 509 446, 83 руб.) по счетам-фактурам с учетом НДС по ставке 18 %, выставленным его дочерними обществами ООО "Каспийгазпром", ФГУП "Чеченгазпром", ООО "Лентрансгаз", ООО "Волгоградтрансгаз", ООО "Кавказтрансгаз", ООО "Югтрансгаз", ООО "Мострансгаз", ООО "Севергазпром", ООО "Тюментрансгаз", ООО "Сургутгазпром" за транспортировку газа независимых поставщиков по территории Российской Федерации транзитом и на экспорт.

По выводу инспекции, оказанные услуги, как непосредственно связанные с экспортом и международным транзитом газа, подлежат налогообложению по налоговой ставке 0%.

Решением суда от 20.04.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011, требования заявителя удовлетворены.

При этом судебные инстанции исходили из того, что спорная сумма налога заявлена к вычету на законном основании, поскольку дочерние общества заявителя не могли подтвердить право на применение налоговой ставки 0 % ввиду отсутствия у них предусмотренных статьёй 165 НК РФ документов (актов сдачи-приемки газа с отметками таможенных органов); на момент начала оказания услуг на подконтрольном им участке системы газопроводов им не было известно о направлении газа на экспорт, так как договоры с независимыми собственниками газа о его транспортировке они не заключали; газ перемещался вне таможенного контроля.

В кассационной жалобе и письменных пояснениях, представленных в судебное заседание, Инспекция просит об отмене судебных актов, полагая, что они противоречат закону, сложившейся единообразной судебно-арбитражной практике между теми же сторонами и по тому же основанию по тем же сделкам, заключенных заявителем с теми же дочерними компаниями, доказательствам, имеющимся в деле.

Выслушав представителей Инспекции, поддержавших доводы жалобы, заявителя и третьих лиц, возражавших против её удовлетворения, по основаниям, изложенным в судебных актах, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ налоговая ставка 0 процентов по НДС применяется при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, в частности, товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

Положения настоящего подпункта распространяются на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 164 НК РФ также предусмотрено применение налоговой ставки 0 процентов по НДС при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита.

Перечисленные в подпункте 2 и 3 пункта 1 статьи 164 НК РФ операции подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что на момент их совершения соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта или международного таможенного транзита.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка газа по трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" ОАО "Газпром" является собственником единой системы газоснабжения, которая представляет собой имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения и поставок газа, и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей объекты указанного комплекса в собственность в процессе приватизации либо создавшей или приобретшей их на других основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу особенностей процесса транспортировки газа по трубопроводу между услугами, оказанными дочерними предприятиями Общества, и операциями по экспорту и транзиту газа, оказанными самим Обществом, присутствует непосредственная связь, поскольку Общество организует транспортировку, а дочерние организации, в ведении которых находятся участки газопровода, непосредственно осуществляют транспортировку путем поддержания необходимого давления на их участке.

Транспортируемый газ не обладает какими-либо специфическими свойствами, позволяющими выделить конкретную партию, в системах газопровода происходит его смешение, что допускается в соответствии с пунктом 3 статьи 310 Таможенного кодекса Российской Федерации, в связи с чем довод заявителя и судов о том, что отсутствие таможенного контроля (путем проставления соответствующих отметок на актах сдачи-приемки) за движением конкретного количества газа, предназначенного определенному покупателю, не позволяет применить к транспортировке налоговую ставку 0 процентов, является ошибочным.

В момент помещения газа под таможенный режим экспорта на основе временной грузовой таможенной декларации (ВГТД), а также международного таможенного транзита и заявителю и его дочерним обществам достоверно известно о предназначении газа (экспорт или транзит), а количество такого газа, измеряемое в пунктах его сдачи, и, соответственно, объем и стоимость оказанных услуг определяются на основе данных, содержащихся в актах, составляемых применительно к условиям договоров по итогам месяца транспортировки.

При таких обстоятельствах налоговым органом сделан обоснованный вывод о необходимости применении налоговой ставки 0 процентов к услугам дочерних обществ ОАО "Газпром" с момента помещения газа под таможенный режим экспорта на основе ВГТД.

Применение налоговой ставки 18 процентов к таким услугам противоречит статьям 168 и 172 НК РФ и оснований для применения вычета НДС на основе счетов-фактур, в которых указана такая налоговая ставка, не имеется.

Аналогичные выводы сделаны судами при рассмотрении дел N N А40-46356/08-142-151, А40-50826/08-87-181, судебные акты по которым вступили в силу (определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано в передаче этих дел в Президиум для пересмотра в порядке надзора).

При этом доказательств невозможности проставления на актах сдачи-приемки газа соответствующих отметок таможни или невозможности отражения в ГТД сведений об актах обществом не представлено, попыток получения таких отметок дочерние общества (согласно пояснениям их представителя в суде кассационной инстанции) не предпринимали.

Истечение 180-дневного срока, предоставленного организациям, оказывающим услуги, указанные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, в целях подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0 процентов, не является в данном случае основанием для вывода о правомерности выставления счетов-фактур со ставкой 18 %, поскольку счета-фактуры выставлялись непосредственно после оказания услуг, а не по истечении 180 дней, и вычет был заявлен также до истечения этого срока.

Вместе с тем, как установлено судами по настоящему делу, общество предъявило к вычету НДС по ставке 18 % по услугам, оказанным как после помещения товара под соответствующие таможенные режимы, так и до такого помещения.

Кроме того, оспариваемым решением инспекция в нарушение своей юрисдикции (подпункт 2 пункта 1 статьи 31 и статьи 140, 142 НК РФ) и порядка, предусмотренного статьёй 176 НК РФ, фактически отменила ранее принятые ею решения о возмещении НДС за налоговые периоды август, сентябрь, октябрь 2006, март, апрель, май, июнь, июль 2007.

Указанные решения были приняты инспекцией по результатам камеральных проверок поданных обществом налоговых деклараций. При этом проверки были не формальными, а с истребованием документов, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Оспариваемое в настоящем деле решение вынесено инспекцией по результатам проверки тех же документов, которые проверялись ею в ходе камеральных проверок и послужили основанием для вывода о правомерном применении обществом вычетов по счетам-фактурам дочерних обществ.

Суд кассационной инстанции считает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций, что в данном случае у налогового органа отсутствовали предусмотренные статьёй 176 НК РФ основания для отказа в возмещении НДС за периоды, по результатам которых суммы налога уже были обществу возмещены.

Этот вывод соответствует разъяснениям, данным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. N 456-О, в соответствии с которыми норма абзаца пятого пункта 4 статьи 176 НК РФ не предусматривает возможность вынесения налоговыми органами решения об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость после истечения установленных законом сроков.

Однако конкретная сумма НДС, не подлежащего вычету (возмещению) вследствие применения неправильной ставки налога, с учетом указанных обстоятельств судами не устанавливалась.

Поэтому при новом рассмотрении дела суду следует установить сумму налога, который не подлежал возмещению обществу в связи с тем, что счета-фактуры со ставкой 18 процентов были выставлены ему дочерними обществами после помещения товара под таможенный режим экспорта, по налоговым периодам, по которым налоговым органом ранее не были вынесены решения о возмещении НДС.

При этом суду следует учесть, что, хотя по ряду счетов-фактур инспекция сделала вывод о неправомерности предъявления к вычету НДС без исследования относимых доказательств, и не изложила в оспариваемом решении обстоятельства налогового правонарушения, тем не менее, обязанность подтверждения правомерности применения налоговых вычетов лежит на налогоплательщике, требующем возмещения НДС, в связи с чем именно он должен обосновать право на вычеты по счетам-фактурам, по которым в вычетах НДС налоговым органом было отказано.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2011 года по делу N А40-523/11-20-3 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

С.И.Тетёркина

Судьи

М.К.Антонова О.В.Дудкина