Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2011 г. N Ф05-11315/11 по делу N А40-148953/2010

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-148953/10-144-1019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от заявителей: от F.HOFFMAN-La Roche Ltd - Мушты Е.В., дов. от 30.03.2011, Лопатиной Д.А., дов. от 09.12.2011, от ЗАО "Рош-Москва" - Мушты Е.В., дов. от 13.03.2011 N 87/3, Лопатиной Д.А., дов. от 13.12.2010 N 79/20,

от заинтересованного лица - Линк Е.В., дов. от 02.11.2011 N ИА/40997, Огневской Д.В., дов. от 01.03.2011 N ИА/6772, Урюкиной Е.В., дов. от 07.07.2011 N ИА/26066, Николаева С.Г., дов. от 15.12.2010 N ИА/44679,

рассмотрев 10 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - заинтересованного лица

на решение от 29.04.2011

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 25.07.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-148953/10-144-1019

по заявлению F.HOFFMAN-La Roche Ltd (Швейцария), закрытого акционерного общества "Рош-Москва" (ОГРН 1027739007240) о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы,

УСТАНОВИЛ:

Компания F. HOFFMANN-La Roche Ltd (Швейцария) и закрытое акционерное общество "Рош-Москва" (далее - ЗАО "Рош-Москва", общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 15.09.2010 N 525 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и об обязании ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов компании F. HOFFMANN-La Roche Ltd и ЗАО "Рош-Москва" путем исключения их из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законам установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 25.07.2011 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом сослалась на несоответствие сделанных судами выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, на неправильное применение судами норм материального права. В частности, утверждала о неправомерности оценки судами аналитического отчета по результатам проведенного ФАС России исследования рынка лекарственного препарата, о корректном избрании антимонопольным органом методологической основы для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, о правильном определении границ товарного рынка при проведении указанного анализа, о наличии всех необходимых оснований для вынесения оспариваемого по делу приказа. Кроме того, указала на необоснованность вывода судов о нарушении оспариваемым по делу приказом ФАС России прав и законных интересов заявителей.

В отзыве на жалобу компания F. HOFFMANN-La Roche Ltd и ЗАО "Рош-Москва" возражали против ее удовлетворения, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель компании F. HOFFMANN-La Roche Ltd и ЗАО "Рош-Москва" просил жалобу отклонить, сославшись на законность обжалованных актов судов первой и апелляционной инстанции. При этом сослался на правильное применение судами положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), привел обоснование своей позиции относительно неправильного определения антимонопольным органом границ товарного рынка, сослался на предусмотренное Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) требование о необходимости установления взаимозаменяемости товара для конечных потребителей - физических лиц, указал на неосновательность ограничения товарного рынка исключительно сегментом оптовых поставок, поскольку спрос оптовых покупателей прямо обусловлен востребованностью препарата среди потребителей - физических лиц.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалованные судебные акты подлежащими отмене.

Как установлено судами, оспариваемым приказом от 15.09.2010 N 525 ФАС России включила компанию-нерезидента "F.HOFFMANN-La Roche Ltd" (Швейцария), являющуюся производителем противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю", а также ЗАО "Рош-Москва", являющееся генеральным дистрибьютором указанной компании по ввозу и реализации на территории Российской Федерации лекарственного препарата "Тамифлю", в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), как хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю" в размере более 35%.

Основанием для принятия ФАС России оспариваемого приказа послужил аналитический отчет, составленный антимонопольным органом по результатам анализа товарного рынка лекарственного препарата "Тамифлю", зарегистрированного в установленном порядке на территории Российской Федерации с МНН "Осельтамивир", и выполненный антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок N 108).

Рассматривая заявленные по делу требования, суды двух инстанций пришли к выводу о неправомерности издания ФАС России оспариваемого приказа на основании данных указанного аналитического отчета. При этом исходили из того, что на момент издания приказа Порядок N 108 утратил силу и результаты анализа рынка подлежали оценке и дополнению в соответствии с требованиями действующего Порядка N 220. Суды указали на неправомерность составления отчета и определения продуктовых границ товарного рынка на основании экспертных оценок характеристик товара и особенностей его потребления без применения основного метода - выборочного опроса покупателей, без учета наличия на рынке лекарственных средств препаратов, аналогичных по предназначению, сфере применения. Также сослались на необоснованность определения антимонопольным органом географических границ товарного рынка с использованием в качестве базового критерия имеющихся административных барьеров, ограничивающих обращение лекарственных препаратов в пределах административных границ Российской Федерации. Суды последовательно сопоставили приведенные в аналитическом отчете сведения с положениями Порядка N 220 и сделали утверждение о противоречии отчета этому Порядку.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов первой и апелляционной инстанций основанными на неправильном применении норм материального права, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) определен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896. Формирование и ведение Реестра осуществляют ФАС России и ее территориальные органы.

Согласно пункту 16 названных Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа. Решение об издании такого приказа в соответствии с пунктом 13 Правил может быть принято на основании аналитического отчета по итогам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке отнесено законодателем к компетенции антимонопольного органа.

Как установили суды, оспариваемый приказ от 15.09.2010 N 525 издан ФАС России на основании аналитического отчета, составленного в соответствии с Порядком, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108. Этот Порядок на момент издания оспариваемого приказа утратил силу, что послужило основанием для вывода судов о необоснованности данных аналитического отчета.

Между тем судами не учтено, что аналитический отчет является итоговым документом, составляемым по результатам длительного многоэтапного анализа конкурентной среды на товарном рынке, сопровождающегося запросами, частными экспертными исследованиями и пр.

Поэтому вступление в действие с 03.09.2010 Порядка N 220, регулирующего процедуру проведения исследования, не могло повлиять на результаты аналитического исследования, выполненного ранее на основании действующего в период проведения анализа и оценки конкурентной среды на соответствующем товарном рынке Порядка N 108.

Действующее законодательство не предусматривает необходимость проведения повторного анализа конкурентной среды на товарном рынке при принятии в последующем нового Порядка (в частности, Порядка N 220).

Издание ФАС России приказа от 15.09.2010 N 525 о включении хозяйствующих субъектов в Реестр, т.е. спустя несколько дней после вступления в действие Порядка N 220, на основании аналитического отчета, составленного по результатам проведенного на основании Порядка N 108 анализа конкурентной среды на товарном рынке лекарственного препарата "Тамифлю", не противоречит положениям постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 и иных нормативных актов.

Более того, Порядок N 220 не претерпел существенных изменений и соответствует Порядку N 108, на основании которого антимонопольным органом проведено исследование товарного рынка.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает неправомерным применение судами Порядка N 220 при оценке оснований издания ФАС России оспариваемого по делу приказа.

В силу пункта 5 Порядка N 108 для определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Признавая незаконным оспоренный по делу приказ ФАС России, суды двух инстанций сослались на неправомерное неприменение антимонопольным органом названного выше основного метода определения границ товарного рынка.

Суд кассационной инстанции считает неверными выводы судов двух инстанций, основанными на неправильном толковании норм Порядка N 108 и не соответствующими установленным судами фактическим обстоятельствам дела.

Как указали суды, ЗАО "Рош-Москва" является единственным покупателем лекарственного препарата "Тамифлю" у компании F. HOFFMANN-La Roche Ltd (Швейцария) и в контексте спора названное общество нельзя рассматривать как покупателя с целью определения продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку оба заявителя в данном случае являются группой лиц, совместными действиями которых на территорию Российской Федерации ввозится вышеуказанное лекарственное средство. В связи с чем суды признали, что применительно к спорным отношениям покупателями являются лица, осуществляющие приобретение препарата "Тамифлю" у ЗАО "Рош-Москва" и именно данные лица должны были выразить свое мнение относительно свойств товара, определяющее их выбор в отношении данного товара, а также его взаимозаменяемость.

Между тем судами не принята во внимание специфика товарного рынка и самого товара - лекарственного препарата, особенности его потребления.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В данном случае компания "F.HOFFMANN-La Roche Ltd" осуществляет поставку на территорию Российской Федерации и продажу всего товара (оптовая реализация) генеральному дистрибьютору ЗАО "Рош-Москва" - единственному покупателю, который, в свою очередь, продает товар своим дистрибьюторам (оптовая торговля).

На оптовом уровне дистрибьютор - непосредственный покупатель продукции у производителя для последующего распространения на территории Российской Федерации не может быть охарактеризован как лицо, осуществляющее потребление товара и, соответственно, способное указать на особенности спроса, критерии выбора именно данного препарата, так как ориентирован на дальнейшее распространение, а не на потребление товара.

Последующее приобретение иными покупателями-организациями оптовых партий товара у генерального дистрибьютора не меняет приведенных особенностей обращения товара, поскольку изменяется лишь уровень потребления - количественно, в то время как ориентированность покупателей - на перепродажу - остается прежней.

В этой связи судами необоснованно отклонена ссылка антимонопольного органа на единственную базисную для данной сферы категорию - МНН лекарственного препарата (в рассматриваемом случае - Осельтамивир), определяющую уникальность фармацевтической субстанции - лекарственного средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающего фармакологической активностью, предназначенного для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющего их эффективность (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств").

Приведенное выше обоснование специфики товарного рынка лекарственных средств и конкретного проанализированного антимонопольным органом товарного рынка препарата с МНН Осельтамивир подтверждается также исследованной судами позицией Росздравнадзора, приведенной в письме от 21.05.2010 N 04-12035/10. Согласно этому письму лекарственное средство "Тамифлю" не имеет зарегистрированных в установленном порядке в Российской Федерации синонимических аналогов, лекарственных средств, полностью идентичных по показаниям к применению, режиму дозирования и профилю безопасности; определение возможности замены "Тамифлю" на препараты, аналогичные по назначению (применительно к заболеванию), но имеющие иные международные непатентованные названия, а также определение режима замены препаратов у конкретного пациента относится к компетенции лечащего врача.

Последнее обстоятельство однозначно ограничивает рынок препарата в контексте антимонопольного законодательства исключительно оптовыми поставками, поскольку потребление препарата не зависит напрямую от волеизъявления конечных потребителей - физических лиц. Оно же одновременно определяет целесообразность анализа лекарственного средства с точки зрения его взаимозаменяемости, т.к. возможность замены препарата определяется на уровне его непосредственного потребления (лечащим врачом) исходя из строго индивидуальных обстоятельств применительно к конкретному пациенту, а на уровне оптовых поставок принципиального значения не имеет.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что в данном случае антимонопольным органом правомерно не применен основной метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

Специфика условий товарного рынка - отсутствие ориентированности покупателей-дистрибьюторов на замену одних препаратов другими, делает применение данного метода анализа границ рынка нецелесообразным.

Таким образом, использование антимонопольным органом в данном случае для определения продуктовых границ товарного рынка иного метода, предусмотренного Порядком N 108, является обоснованным и соответствует приведенному выше пункту 5 Порядка. Предварительное определение товара, определение функционального назначения, применения (перепродажа), условий реализации (оптовые поставки) не противоречит положениям Порядка N 108, непосредственно регулирующим процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Судом кассационной инстанции также признаются неправомерными выводы судов первой и апелляционной инстанций в части, касающейся определения ФАС России географических границ товарного рынка.

Как установлено судами, географические границы товарного рынка лекарственного препарата "Тамифлю" определены ФАС России равными административным границам Российской Федерации. В обоснование чего антимонопольный орган сослался на наличие административных барьеров, ограничивающих обращение препарата "Тамифлю" в пределах административных границ государства.

Делая вывод о неправомерности такой позиции, суды первой и апелляционной инстанций сослались на неприменение антимонопольным органом процедур (методов), предусмотренных пунктами 4.1, 4.3., 4.5 Порядка N 220.

Положения, аналогичные предусмотренным указанными пунктами Порядка N 220, имеются также в Порядке N 108, подлежавшем применению судами в рассматриваемой ситуации.

В соответствии с пунктом 23 Порядка N 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Как указано выше, при предварительном определении географических границ рынка препарата "Тамифлю" ФАС России исходила из административных границ Российской Федерации.

Согласно пункту 27 Порядка N 108 предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Указывая на возможность использования в данном контексте экспериментальных методов (в том числе "теста гипотетического монополиста", предусмотренного как ошибочно примененным судами Порядком N 220, так и Порядком N 108), суды не учли наличия объективных факторов, делающих нецелесообразным подобного рода исследования применительно к рассматриваемой ситуации.

В силу части 1 статьи 19 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", действовавшего на момент проведения исследования товарного рынка, лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Аналогичные положения содержатся и в Федеральном законе от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Так, в соответствии с частью 1 статьи 13 названного Закона лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

При этом в силу части 2 той же статьи Закона государственной регистрации подлежат оригинальные лекарственные препараты; воспроизведенные лекарственные препараты; новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов; лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах, в новой дозировке.

Таким образом, условия обращения лекарственных средств в Российской Федерации, в том числе импортируемых, характеризуются в первую очередь их нормативным регулированием, а именно, индивидуализирующим препарат требованием государственной регистрации, определяющей возможность допуска его на товарный рынок лекарственных средств.

При таких условиях, с учетом приведенных выше обстоятельств, а также установленной судами совокупности факторов (регистрации препарата "Тамифлю" (МНН Осельтамивир) в установленном порядке; реализации препарата на территории Российской Федерации исключительно заявителями - компанией "F.HOFFMANN-La Roche Ltd" и ЗАО "Рош-Москва" и фактического отсутствия конкуренции на уровне первичной крупнооптовой реализации товара) вывод судов о неправомерности определения ФАС России географических границ товарного рынка лекарственного препарата является неосновательным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка судов на отсутствие прямого нормативного указания на возможность определения географических границ товарного рынка исходя из тех или иных барьеров входа на предварительно определенные границы рынка также неосновательна. Отсутствие в законодательстве нормы, прямо устанавливающей такую возможность, само по себе не влечет неправомерность поэтапного исключения методов определения границ товарного рынка в рамках действующего Порядка с учетом специфики обращения товара на рынке, в том числе обусловленной нормативно (требование о государственной регистрации лекарственных средств).

С учетом всех изложенных обстоятельств суд кассационной инстанции считает вывод судов двух инстанций о незаконности оспоренного по делу приказа ФАС России от 15.09.2010 N 525 не соответствующим законодательству и установленным судами обстоятельствам.

В связи с чем обжалованные судебные акты подлежат отмене с вынесением по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 года по делу N А40-148953/10-144-1019 отменить.

Отказать компании "F.Hoffman-La Roche Ltd" и ЗАО "Рош-Москва" в признании недействительным приказа ФАС России от 15.09.2010 N 525.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина