Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 ноября 2011 г. N Ф05-11580/11 по делу N А40-3165/2011

г. Москва

22 ноября 2011 г.

Дело N А40-3165/11-21-31

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Росграницы Дейнеко С.А. по доверенности N 87 от 28 декабря 2010, Хлунина А.В. по доверенности от 11 января 2011

от ответчика ФАС России Семенова Р.В. по доверенности от 15 марта 2011 г. N ИА/8853, Лоскутова Р.А. по доверенности от 09 марта 2011 г. N ИА/7959

от третьего лица ООО "СтройМаксимум" Ковалевой О.А. по доверенности N 73 от 16 мая 2011 г.

рассмотрев 08-15 ноября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Федеральной антимонопольной службы

на решение от 11 апреля 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Каменской О.В.

на постановление от 21 июля 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-3165/11-21-31

по заявлению Федерального агентства по благоустройству государственной границы Российской Федерации (Росграница)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании незаконным решения

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ОГРН 1087746241330), Закрытое акционерное общество "Союзинформ", Конкурсная комиссия Федерального агентства по благоустройству государственной границы Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации (далее Росграница, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2 - 4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) от 29.11.2010 N К-1400/1.

При этом указывалось, что данное решение, признавшее действия Росграницы по проведению открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений здания заказчика вместо проведения открытого аукциона в электронной форме нарушением части 4.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов), и выданное на его основании предписание ФАС России не соответствуют закону и нарушают права заявителя.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ООО "СтройМаксимум", ЗАО "Союзинформ", Конкурсная комиссия Федерального агентства по благоустройству государственной границы Российской Федерации

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2011 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 заявленные Росграницей требования удовлетворены. Судом признаны незаконными пункты 2-4 решения ФАС России от 29.11.2010 N К-1400/1 и предписание ФАС России от 29.11. 2010.

При этом суды исходили из того, что оспариваемые ненормативные акты ФАС России не соответствует положениям Закона о размещении заказов, постановления Правительства Российской Федерации от 01.11.2077 N 734 "О Федеральном агентстве по обустройству государственной границы Российской Федерации", распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-Р "О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путём проведения аукциона" и нарушают права и законные интересы заявителя.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить принятые по делу судебные акты и признать действительными оспоренные решение и предписание от 29.11.2010. Судами неполно выяснены обстоятельства дела и дана неверная оценка этим обстоятельствам, так как не проверены на предмет законности и соответствия части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов решение и предписание, неправильно применены нормы материального права. ФАС России указывает, что из содержания статьи 10 Закона о размещении заказов следует, что часть 4 устанавливает запрет размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, только установленных в Перечне, утвержденном Правительством Российской Федерации, в форме открытого конкурса, то есть Правительство Российской Федерации в указанном случае устанавливает какие именно товары, работы и услуги должны размещаться в форме открытого аукциона в электронной форме. Однако в части 4.1 установлен запрет, в том числе на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, поэтому из компетенции Правительства Российской Федерации изъят вопрос об определении способа размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства. ФАС России правомерно не применил положения части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, а выводы судов по применению этой нормы права являются ошибочными.

В отзыве на кассационную жалобу Росграница просит оставить без изменения принятые по делу законные и обоснованные судебные акты. При этом указывается, что из совокупности норм частей 4, 4.1, 4.2 статьи 10, статьи 32 и части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов, следует, что открытый аукцион в электронной форме является разновидностью открытого аукциона, а также устанавливаются различные способы размещения заказов на объекты (товары, работы и услуги), в зависимости от характеризующих их признаков: предназначения их для размещения органов государственной власти; особой опасности и технической сложности. Заказы по объектам, предназначенным для размещения органов государственной власти, не размещаются на аукционах какого-либо вида, поскольку они исключены из перечня тех объектов капитального строительства, заказы по которым допускается размещать как путем проведения открытого конкурса, так и открытого аукциона в электронной форме.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители Росграницы и ООО "СтройМаксимум" просили оставить жалобу без удовлетворения указывая на несостоятельность её доводов.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела, представители ЗАО "Союзинформ" и Конкурсной комиссии Федерального агентства по благоустройству государственной границы Российской Федерации в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело с объявлением перерыва в судебном заседании с 08.11.2011 по 15.11.2011, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а кассационную жалобу удовлетворению, в связи с неправильным применением судами норм материального права - статьи 10 "Способы размещения заказа" Закона о размещении заказов.

Всесторонне и полно исследовав в судебном заседании находящиеся в материалах дела доказательства суды установили, что в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Союзинформ" на действия Росграницы при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации, расположенных в здании, находящегося по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, стр. 1.

На основании указанной жалобы ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К-1400/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам внеплановой проверки, проводившейся в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона размещении заказов Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов пунктом 1 решения от 29.11.2010 признала необоснованной жалобу ЗАО "Союзинформ" на нарушение Конкурсной комиссией Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации его прав и законных интересов допустив к участию в конкурсе ООО "СтройМаксимум".

В оспоренной части решения ФАС России указано: 2. Признать в действиях Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации нарушение части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов. 3. Выдать Федеральному агентству по обустройству государственной границы Российской Федерации предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. 4. Передать соответствующему должностному лицу ФАС России материалы дела от 29.11.2010 N К-1400/10 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Принятое решение мотивировано тем, что решение Росграницы о размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту помещений объекта капитального строительства заказчика путем проведения конкурса вместо открытого аукциона в электронной форме нарушает часть 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.20 КоАП РФ.

В тот же день на основании пункта 3 оспариваемого решения, частей 9, 10 статьи 17, части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов ФАС России заказчику было выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов.

Судами установлено, что оспариваемое решение и предписание издано ФАС России в пределах установленных полномочий.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти, вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Удовлетворяя заявленные Росграницей требования, и признавая принятые ФАС России ненормативные акты незаконными, суды исходили из их несоответствия требованиям Закона о размещения заказов.

Принимая решение, ФАС России исходил из того, что заявителем допущено нарушение положений части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся в том, что заявитель принял решение о размещении заказа путем объявления открытого конкурса, в то время как согласно требованиям приведенной нормы Закона о размещении заказов проведение конкурса не могло быть избрано в качестве способа размещения заказа.

Между тем, согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, в который включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17.

В перечне из кода 4500000 исключен, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств".

В данном случае ФАС России, по мнению судов первой и апелляционной инстанции, исходило и того, что при размещении заказа на выполнение работ по текущему ремонту не допускается применение конкурса в качестве способа размещения заказа.

Между тем, подпозиция 4529000 ОКДП ОК 004-93 относится к позиции 4520000, которая носит общий характер и касается зданий и сооружений без разделения их на категорию.

Согласно ОКДП ОК 004-93 оказание строительных услуг в части административных зданий и сооружений для органов государственного управления относится к позиции 4529000.

Спорный объект относится к категории административных зданий органов государственного управления, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Однако выводы суда первой и апелляционной инстанций о размещении Росграницей заказа на выполнение работ по текущему ремонту здания не соответствуют установленными ими же обстоятельствам дела, так как заявителем проводилось размещение заказа на выполнение работ по капитальному ремонту помещений здания.

Пунктом 4.1. статьи 10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, размещение заказов на выполнение указанных работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства, к которым относится и здание Росграницы находящееся по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, стр. 1 осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. При этом в данном случае нет указаний об исключении для размещения заказов для административных зданий органов государственного управления. Отнесение здания по указанному адресу к особо опасным или технически сложным объектам капитального строительства судами не установлено.

В связи с изложенным арбитражный суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности применения ФАС России при принятии оспоренных ненормативных актов пункта 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов необоснованными.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судами полностью установлены, поэтому отменяя принятые по делу судебные акты по основаниям неправильного применения судами норм материального права арбитражный суд находит возможным принять новый судебный акт от отказе Росгранице в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 года по делу N А40-3165/11-21-31 отменить.

В удовлетворении требований Федерального агентства по благоустройству государственной границы Российской Федерации в признании незаконными пунктов 2-4 решения от 29 ноября 2010 года N К-1400/1 и предписания Федеральной антимонопольной службы от 29 ноября 2011 года отказать.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова