Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2011 г. N Ф05-12292/11 по делу N А40-7463/2011

г. Москва

25 ноября 2011 г.

Дело N А40-7463/11-139-90

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Латыпова Р.Р., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества "Единая торговая компания" - Скляровского М.Э., доверенность N ЕТК/877 от 09.03.2011 г.; Шмакова Д.С., доверенность N ЕТК/908 от 11.11.2011 г.,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве - Синициной В.В., доверенность N 3-54 от 02.09.2011 г.,

от третьих лиц: 1) закрытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Реагенты" - Селезнева С.С., доверенность N 13 от 29.03.2011 г.; 2) общества с ограниченной ответственностью "Новомосковский хлор" - Беспаловой Н.Е., доверенность N 58 от 21.11.2011 г.; Мещерякова А.В., доверенность N 57 от 21.11.2011 г.; Волошина В.В., доверенность N 59 от 22.11.2011 г.; 3) Департамента города Москвы по конкурентной политике - Казачкиной Н.А., доверенность N 77-13-08/1-14 от 05.09.2011 г.; 4) общества с ограниченной ответственностью "Региональный объединенный сбыт хлора" - не явился, извещен; 5) общества с ограниченной ответственностью "Скоропусковский синтез" - не явился, извещен; 6) закрытого акционерного общества "Скоропусковский Оргсинтез" - не явился, извещен; 7) закрытого акционерного общества "Август-94" - не явился, извещен; 8) Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы - не явился, извещен,

рассмотрев 24 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Единая торговая компания" (заявителя)

на постановление от 18 августа 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Векличем Б.С., Мухиным С.М.,

по делу N А40-7463/11-139-90

по заявлению открытого акционерного общества "Единая торговая компания" (ОГРН.1037709055196)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН.1037706061150)

об оспаривании ненормативного правового акта

третьи лица: закрытое акционерное общество "Научно-производственное объединение "Реагенты", общество с ограниченной ответственностью "Новомосковский хлор", общество с ограниченной ответственностью "Региональный объединенный сбыт хлора", общество с ограниченной ответственностью "Скоропусковский синтез", закрытое акционерное общество "Скоропусковский Оргсинтез", закрытое акционерное общество "Август-94", Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, Департамент города Москвы по конкурентной политике

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Единая торговая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве, антимонопольная служба) о признании недействительным решения от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2011 года заявление общества удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие согласованных действий заявителя и третьих лиц при участии в открытом аукционе по лотам N 1 и N 2, в результате которых хозяйствующими субъектами извлечены выгодные условия.

Не согласившись с вынесенным арбитражным судом апелляционной инстанции судебным актом, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебный акт отменить по причине несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что первоначальная цена лота N 2 была близка к стоимости закупки жидкого реагента, согласованной с поставщиками, в связи с чем, снижение цены по лоту для заявителя было максимально возможным только на 0,5% от начальной цены. После того, как подняли карточки ООО "Новомосковский хлор" (при объявлении начальной цены лота) и ЗАО "НПО "Реагенты" (при объявлении цены, сниженной на один "шаг аукциона" - 0,5%), дальнейшее снижение цены еще на 0,5% стало для заявителя невозможным ввиду убыточности такой цены контракта.

По мнению общества, антимонопольной службой не доказан факт нарушения антимонопольного законодательства (совершения согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков).

УФАС по Москве и третьи лица отзыв на кассационные жалобы, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц (ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ООО "Скоропусковский синтез", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ЗАО "Август-94", Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя и третьих лиц (ЗАО "Научно-производственное объединение "Реагенты", ООО "Новомосковский хлор") - доводы жалобы поддержали, просили постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольной службы и третьего лица (Департамента города Москвы по конкурентной политике) возражали против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемый судебный акт является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений на нее, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы проведен открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков. На аукционе разыгрывалось 7 лотов.

По лотам 1, 2, 3 аукцион проводился на право заключения государственных контрактов на поставку жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора, по лотам 4, 6 - твердого однокомпонентного гранулированного реагента, по лотам 5, 7 - твердого многокомпонентного гранулированного (компактированного, прессованного) реагента с гранулами, однородными по своему химическому составу.

28.07.2009 г. рассмотрены заявки на участие в аукционе.

На участие в аукционе по 1 лоту (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) поданы заявки ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез", ЗАО "НПО Реагенты" и ООО "Новомосковский хлор".

По лоту 2 (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) на участие в аукционе было подано 3 заявки: общества, ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор".

При розыгрыше прав на заключение государственных контрактов по всем указанным лотам произошло минимальное снижение от первоначальной цены на один шаг, составившее 0,5 % от первоначальной цены.

После проведения аукциона в адрес антимонопольного органа поступила информация Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Август-94" при проведении открытого аукциона (реестровый номер торгов 32-0161229-09).

По результатам рассмотрения материалов дела, УФАС по Москве вынесено решение от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009, которым в действиях ЗАО "НПО "Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", общества, ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков по лотам N 1, N 2.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно оспариваемого решения заявителю вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которого запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как установлено судами, при проведении открытого аукциона сложилось 2 группы участников торгов, первую составляли ЗАО "НПО Реагенты" и ООО "Новомосковский хлор", а вторую - общество, ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез".

Между ЗАО "НПО "Реагенты" существуют устойчивые взаимоотношения "дилер - производитель", в рамках которых ООО "Новомосковский хлор" реализует противогололедные материалы только в адрес ЗАО "НПО Реагенты", а ЗАО "НПО Реагенты" закупает реагенты преимущественно у ООО "Новомосковский хлор" (доля в закупках в 2009 году превышала 84%).

Во всех лотах, в которых выиграло ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор" делало предпоследнее предложение по цене, равное первоначальной стоимости контракта.

Участники открытого аукциона ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" входят в одну группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (один и тот же учредитель) и их следует рассматривать как единого хозяйствующего субъекта.

Между победителем аукциона по лоту N 1 (ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез") и заявителем после проведения открытого аукциона заключены договоры поставки кальция хлористого технического кальцинированного, жидкого реагента на основе хлорида кальция 32%, кальция хлористого технического гранулированного или кальцинированного (Договор поставки от 06.08.2009 N ЕТК242/2488-09, Договор от 10.08.2009 N ЕТК242/2475-09, Договор поставки продукции от 12.08.2009 N ЕТК242/2517-09).

Ранее и позже договоров между ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" и обществом не заключалось.

Согласованные действия между указанными хозяйствующими субъектами выражались в том, что при проведении аукциона по лоту N 1 ЗАО "НПО "Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Скоропусковский синтез" отказались от конкурентной борьбы в пользу ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез". В свою очередь при проведении аукциона по лоту N 2 общество и ООО "Новомосковский хлор" отказались от конкурентной борьбы в пользу ЗАО "НПО "Реагенты".

Вопреки доводам общества, заявитель и ООО "Новомосковский хлор" получили выгоду от участия в согласованных действиях, равно как и иные хозяйствующие субъекты, поскольку ЗАО "НПО "Реагенты" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" получили государственные контракты на поставку реагентов по лотам и разместили свои заказы, соответственно: ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" у заявителя, а ЗАО "НПО "Реагенты" будет закупать реагенты у своего поставщика ООО "Новомосковский хлор".

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что изначально при выходе на торги по лоту N 2 общество не имело возможности предложить цену по контракту, сниженную более чем на 0,5% (один шаг аукциона), ввиду убыточности такого контракта, следовательно, экономической целесообразности участвовать в аукционе у заявителя не было. Между тем, обществом заявка на участие в открытом аукционе была подана.

Кроме того, необъяснимым является факт приобретения ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" (производитель реагента) ряда компонентов для производства реагентов и самого реагента в общем объеме порядка 37000 тонн у общества, с учетом того, что согласно отзыва ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" от 03.11.2011 г. его производственные мощности позволяли осуществить поставку 105 000 тонн, а заявка на участие в аукционе подавалась ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" только по одному лоту (N 1) на поставку реагента в общем количестве 85 500 тонн жидкого реагента.

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в участии в согласованных действиях по поддержанию цены контракта при проведении открытого аукциона (реестровый номер торгов 32-0161229-09).

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанции сделан правильный вывод о соответствии оспариваемого решения от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 нормам действующего законодательства.

Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом ни в кассационной жалобе, ни в пояснениях представителей общества данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 года по делу N А40-7463/11-139-90 Арбитражного суда города Москвы - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова И.В. Туболец