Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 09АП-17317/11

г. Москва

Дело N А40-7463/11-139-90

18.08.2011

N 09АП-17317/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.08.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Веклича Б.С., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

УФАС России по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 по делу N А40-7463/11-139-90 судьи Корогодова И.В.

по заявлению ОАО "Единая торговая компания" (ОГРН 1037709055196; адрес места нахождения: 453124,Стерлитамак, республика Башкортостан, Карла Маркса, д.101)

к УФАС России по Москве (ОГРН 1037706061150; адрес места нахождения:119017,Москва, Пыжевский пер, д. 6)

третьи лица: 1) ЗАО "НПО Реагенты" (ОГРН 1057747897833; адрес места нахождения: 125212,Москва, ул. Выборгская, д. 16-1) 2) ООО "Новомосковский хлор" (адрес места нахождения: 301660,Новомосковск, Тульская область, ул. Связи, д .10) 3) ООО "Региональный объединенный сбыт хлора" (адрес места нахождения: 112544,Москва, Смольная, д .24) 4) ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" (ОГРН 1035008355579; адрес места нахождения: 141364,МО, пос. Скоропусковский, 3-3а) 5) ЗАО "Август-94" (адрес места нахождения: 101000,Москва, ул. Мясницкая, д .18) 6) Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, (адрес места нахождения: 109012,Москва, Богоявленский пер, д. 6,стр. 2) 7) Департамент города Москвы по конкурентной политике (адрес места нахождения: 105062,Москва, Макаренко, д. 4,стр. 1) 8) ООО "Скоропусковский Синтез" (адрес места нахождения: 115088,Москва,Угрешская,д.2, 39)

о признании незаконным решения от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009,

при участии:

от заявителя:

Зенкина С.В. по доверенности от 14.01.2011;

от ответчика:

Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 17.01.2011;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) Мещеряков А.В. по доверенности от 25.02.2011; 3) не явился, извещен; 4) Тихомирова А.В. по доверенности от 15.02.2011; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен; 7) Казачкина Н.А. по доверенности от 22.09.2010; 8) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Единая торговая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС России по Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях общества нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ), выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 гг. для городских и окружных заказчиков по лотам N 1, N 2 (реестровый номер торгов 32-0161229-09) путем поддержания цен на торгах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказано вмененное заявителю правонарушение, не исследован соответствующий товарный рынок, в результате чего нарушены права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" направило в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало решение суда, указав на необоснованность доводов жалобы.

Иные участвовавшие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не направили.

ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Август-94", ООО "Скоропусковский Синтез", Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных организаций.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица (Департамент города Москвы по конкурентной политике) поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные пояснения, которые оглашены и приобщены судом к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые оглашены и приобщены судом к материалам дела.

Представитель третьего лица (ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез") поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица (ООО "Новомосковский хлор") поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела доказательств, неправильным применением судом норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила информация Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения ч.1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ в действиях ЗАО "НПО Реагенты ", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Август -94" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков (реестровый номер торгов 32-0161229-09).

Рассмотрев представленные материалы, а также доводы и возражения сторон по делу, Комиссия ответчика при рассмотрении дела N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства установила следующее.

В соответствии с конкурсной документацией по проведению открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков государственным заказчиком являлся Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, торги проводила Городская аукционная комиссия.

На аукционе разыгрывалось 7 лотов. По лотам 1, 2 ,3 разыгрывалось право на заключение государственных контрактов на поставку жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора, по лотам 4, 6 - твердого однокомпонентного гранулированного реагента, по лотам 5, 7 - твердого многокомпонентного гранулированного (компактированного, пресованного) реагента с гранулами, однородными по своему химическому составу.

28.07.2009 рассмотрены заявки на участие в аукционе. На участие в аукционе по 1 лоту (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного растрова с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) поданы заявки ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский Синтез", ЗАО "НПО Реагенты " и ООО "Новомосковский хлор".

По лоту 2 (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного растрова с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) на участие в аукционе было подано 3 заявки: ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор".

При розыгрыше прав на заключение государственных контрактов по всем указанным лотам произошло минимальное снижение от первоначальной цены на один шаг, составившее 0,5 % от первоначальной цены.

При анализе поведения участников, взаимоотношений между ними, Комиссией установлено, что лоты 1 и 2 разделены между двумя группами участников аукциона.

Группа 1. Между ЗАО "НПО Реагенты " и ООО "Новомосковский хлор" существуют устойчивые взаимоотношения "дилер - производитель". ООО "Новомосковский хлор" реализует противогололедные материалы только в адрес ЗАО "НПО Реагенты" (исх. N 10хл/01-116 от 18.02.2010, вх. N 2269 от 19.02.2010). ЗАО "НПО Реагенты" закупает реагенты преимущественно у ООО "Новомосковский хлор", в его совокупных закупках реагентов доля ООО "Новомосковскийхлор" в 2009 году превышала 84 % (исх. N 102 от 18.02.2010, в х. N 2298 от 19.02.2010).

Поведение указанных хозяйствующих субъектов на аукционе являлось единообразным по всем лотам. Во всех лотах, в которых выиграло ЗАО "НПО Реагенты ", ООО "Новомосковский хлор" делало предпоследнее предложение по цене, равное первоначальной стоимости контракта. В иных лотах, к розыгрышу которых допущены указанные компании, они не проявляли никакой активности.

Группа 2. Участники открытого аукциона ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" в ходят в одну групп у лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Федерального закона .

Между победителем аукциона (ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез") и ЗАО "Единая торговая компания" после проведения открытого аукциона заключены договоры поставки, в которых ОАО "Единая торговая компания" выступило поставщиком, а ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" покупателем.

Согласно информации, представленной сторонами, участвующими в деле, помимо 3 указанных договоров между ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" и ОАО "Единая торговая компания" ни ранее, ни позже договорных отношений по поводу поставки реагентов не было.

ЗАО "НПО Реагенты " стало победителем по лотам N 2,3 со снижением от Первоначальной цены контракта на 0,5 %. В обоих лотах ООО "Новомосковский Хлор" стал участником, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Предложение ООО "Новомосковский хлор" в обоих случаях равнялось первоначальной цене контракта.

ОАО "Единая торговая компания" (представитель группы 2) допущена на аукцион по лоту N 2, но отказалась от конкурентной борьбы. Указанная компания не сделала предложений по лоту. В свою очередь ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор" были допущены к аукциону по лоту N 1, но предложений по цене не делали. Это позволило стать победителем по лоту ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" с минимальным снижением первоначальной цены, составившим 0,5 %.

Результат действий участников аукциона по лотам N 1, 2 соответствовал интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия были заранее известны каждому из них. ЗАО "НПО Реагенты" победил в аукционе по лоту N 2 с минимальным снижением цены.

ООО "Новомосковский хлор" действовал с ЗАО "НПО Реагенты " в едином интересе ввиду того, что ООО "Новомосковский хлор" реализует противогололедные материалы только в адрес ЗАО "НПО Реагенты" и является основным поставщиком ЗАО НПО "Реагенты ", на долю которого приходится свыше 84% закупок реагентов, осуществляемых ЗАО НПО "Реагенты".

ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" победил в аукционе по лоту N 1 с минимальным снижением цены.

ООО "Скоропусковский синтез" действовал с ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" в едином интересе ввиду того, что указанные организации входят в одну группу лиц.

ОАО "Единая торговая компания" получила контракты с ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" на поставку реагентов (в том числе их компонентов).

Победить с минимальным снижением цены в аукционе по лоту N 1 ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" позволил отказ от конкурентной борьбы ООО "Новомосковский хлор" и ЗАО "НПО Реагенты", в свою очередь ЗАО "НПО Реагенты" получило государственный контракт, разыгранный по лоту N 2 благодаря отказу от конкуренции со стороны ОАО "Единая торговая компания".

В условиях конкуренции поведение ООО "Новомосковский хлор", ЗАО "НПО Реагенты" при розыгрыше лота N 1, ОАО "Единая торговая компания" при розыгрыше лота N 2 необъяснимо.

Для участия в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г. для городских и окружных заказчиков от участников требовалось предоставить обеспечение в размере 5% от первоначальной (максимальной) цены лота.

Для участия в аукционе по лотам N 1, 2 требовалось обеспечение в размере 12 345 729,75 руб. Каждый из участников передал денежные средства в залог для участия в аукционе.

В соответствии с Указанием Банка России от 10.07.2009 N 2259-У "О размере ставки рефинансирования Банка России ", ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на период с 28.07.2009 по 09.08.2009 составляла 11%. Таким образом, при минимальном сроке отвлечения денежных средств, составляющем 20 календарных дней, потери денежных средств для участника аукциона по лоту N 1 составляют 74 412,62 руб., для участников аукциона по лоту N 2 - 74 412,62 руб.

Данные финансовые потери от участия в открытом аукционе являются экономически нецелесообразными и могут быть выгодными только в условиях отсутствия конкурентной борьбы между участниками.

Таким образом, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов не были вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По результатам аукционной документации, поведения участников аукциона в процессе его проведения, результатов аукциона и заключенных контрактов, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в поведении участников аукциона по лотам 1 и 2 усматриваются согласованные действия, нарушающие п.2 ч.1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ путем поддержания цен на торгах, о чем 07.10.2010 принято решение, пунктом 1 которого констатировано данное нарушение, а п.3 которого предусматривает передачу материалов для проведения административного расследования в соответствии со ст.14.32 Кодекса об административных правонарушениях (т.1, л.д.24-30).

Не согласившись с данным решением в указанной части, заявитель оспорил его в судебном порядке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно разъяснениям, данным в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Вопреки выводов суда первой инстанции и доводов заявителя, исходя из оценки конкретных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, ответчик правомерно и обоснованно отметил в оспариваемом решении, что из приведенных объективных действий хозяйствующих субъектов ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ЗАО "Август-94", ООО "Скоропусковский Синтез" усматривается их согласованность, отсутствие признаков конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов и данные действия отвечали интересам каждого хозяйствующего субъекта, поскольку дали возможность каждому участнику заключить контракт на наиболее выгодных для себя условиях, что свидетельствует о наличии в действиях ОАО "Единая торговая компания" нарушений п.2 ч.1 ст.11 названного Федерального закона.

Вывод антимонопольного органа о том, что итоги аукциона по 1 и 2 лоту оказались возможными только в результате согласованных действий участников аукциона, информированных о совместных действиях и выполняющих согласованный план действий, объективно подтверждается материалами дела и документально не опровергнут заявителем и иными участниками аукциона.

Утверждения заявителя и присутствовавших в судебном заседании участников аукциона о том, что их действия были обусловлены разумными предположениями о возможных будущих действиях остальных участников аукциона и знании рынка, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку оценку данных действий следует давать исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Вывод суда и доводы заявителя о том, что антимонопольным органом при принятии решения не дан анализ соответствующего рынка являются необоснованными, поскольку согласно п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных, помимо прочего, по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 N135-ФЗ, проведение анализа состояния рынка не требуется.

При анализе поведения участников установлено, что по результатам аукциона (по лотам N 1 и N 2) выгодные условия были извлечены ими посредством следующего.

Между победителем аукциона по лоту N 1 ЗАО "Скоропусковский оргсинтез" и ОАО "Единая торговая компания" заключены договоры поставки твердых и жидких противогололедных реагентов (договоры от 06.08.2009 N ЕТК 242/2488-09, от 10.08.2009 N ЕТК 242/2475-09 и от 12.08.2009 N ЕТК 242/2517-09), согласно которым ЗАО "Скоропусковский оргсинтез" выступает покупателем, а ОАО "Единая торговая компания" - поставщиком.

Доказательств нарушения прав и законных интересов в результате принятия оспариваемого решения заявителем в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ суду не представлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что, довод Заявителя о том, что результаты проведенных торгов не привели к получению ОАО "Единая торговая компания" выгоды, возможность получения которой зависела от других участников, несостоятелен.

Антимонопольный орган достоверно установил, что только при предварительной договоренности участников торгов возможно удовлетворение интересов каждого из участников торгов, а именно предложение по минимальному снижению начальной (стартовой) цены государственных контрактов.

Одновременно установлено, что действия хозяйствующих субъектов не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по фактически максимальной цене (при минимально возможном снижении стартовой цены).

Кроме того, о согласованности действий также свидетельствует нетипичность поведения хозяйствующих субъектов в указанном аукционе.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из приведенных объективных действий хозяйствующих субъектов усматривается их согласованность, отсутствие признаков конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов и данные действия отвечали интересам каждого хозяйствующего субъекта, поскольку таковые дали возможность отдельным участникам заключить контракты на наиболее выгодных для себя условиях, а отказавшимся от конкурентной борьбы - получить извлечение прибыли путем поставки продукции, являвшейся предметом торгов, в адрес их контрагентов, заключивших, в свою очередь государственные контракты, что свидетельствует о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 названного Федерального закона.

Информированность участников о совместных действиях следует из общей картины их поведения на торгах: распределения победителей, дачи заявок по отдельным лотам, результатов торгов, участия в торгах хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, а также наличия договорных отношений между данными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, антимонопольным органом установлен объективированный результат и в полной мере раскрыты согласованные действия участников данных конкретных торгов.

В связи с вышеизложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекс РФ ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 по делу N А40-7463/11-139-90 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "Единая торговая компания" о признании незаконным решения Управления ФАС по Москве от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях ОАО "Единая торговая компания" нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков по лотам N1, N2 (реестровый номер торгов 32-0161229-09) путем поддержания цен на торгах отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.С. Веклич С.М. Мухин