Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2011 г. N Ф05-11567/11 по делу N А40-80016/2010

г. Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-80016/10-146-389

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Ворониной Е.Ю., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя Открытого акционерного общества "Башинформсвязь" Баева Р.Р. доверенность от 8 ноября 2011 года N 189.

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службе Алексеева А.А., доверенность от 14 августа 2011 года N ИА/30572, Наволокова М.С. доверенность от 12 июля 2011 года N ИА/26879

от третьих лиц:

от Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций извещен, не явился.

от Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" Пивоварова М.Б., доверенность от 13 июля 2010 года N 1165.

рассмотрев "29" ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Башинформсвязь"

на решение от 18 апреля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

на постановление от 20 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Поташовой Ж.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Башинформсвязь" (ОГРН 1020202561686)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания в части,

третьи лица: Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Башинформсвязь" (далее - ОАО "Башинформсвязь", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 17 мая 2010 года по делу N АГ/14764 в части признания Общества нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); о признании недействительным предписания ФАС России от 17 мая 2010 года N АГ/14764 в части возложения обязанности прекратить нарушение пунктов 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, принять оферты ООО "СЦС Совинтел", направленные письмами от 02 июня 2009 года N 740, от 22 июня 2009 года N 822, от 12 января 2009 года N 1724, от 18 декабря 2008 года N 1669 и от 12 мая 2009 года N 1276-к, исключить пункт 6.4 Технических условий на присоединение сети оператора к местной телефонной сети ОАО "Башинформсвязь".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 апреля 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 года, Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО "Башинформсвязь" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые судебные акты, удовлетворить заявленные требования. В обоснование жалобы Общество указывает на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом и судом не установлены конкретные составы вмененных правонарушений.

Представители Общества в заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения требований кассационной жалобы, поддержал судебные акты суда первой и апелляционной инстанции.

Представитель Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" поддержал обжалуемые судебные акты, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Третье лицо Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, извещенное о слушании дела в установленном законом порядке, представителя в суд не направило. Поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание суда кассационной инстанции не может служить препятствием для рассмотрения дела в отсутствие лиц, извещенных о слушании дела, суд кассационной инстанции находит возможным рассмотреть жалобу без участия лица, не явившегося в судебное заседание.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что судами при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм права, в связи с чем суд не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "СЦС Совинтел", являясь оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, обратилось в ФАС России с жалобой о неправомерных действиях ОАО "Башинформсвязь", выразившихся в уклонении от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; отказе от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; отказе от внесения изменений в договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи в части ограничения услуг по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации.

В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции ФАС России возбуждено дело N 1 10/337-09, по результатам рассмотрения которого антимонопольный орган 25 марта 2010 года вынес решение (от 17 мая 2010 года N АГ/14764) по делу N 1 10/337-09 и предписание (от 17 мая 2010 года N АГ714765) в отношении ОАО "Башинформсвязь", в том числе по жалобе ООО "СЦС Совинтел", признав ОАО "Башинформсвязь" нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде необоснованного отказа от внесения изменений в договор от 26 ноября 2006 года N FY569 о присоединении сетей местной телефонной связи, направленных письмами ООО "СЦС Совинтел" (в настоящее время - ОАО "Вымпел-Коммуникации") от 02 июня 2009 года N740 и от 22 июня 2009 года N 822; необоснованного уклонения от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; необоснованного отказа от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; установления в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО "Башинформсвязь" дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с ОАО "Башинформсвязь".

При этом, ФАС России исходил из того, что ОАО "Башинформсвязь" вынуждает ООО "СЦС Совинтел" передавать на сеть ОАО "Башинформсвязь" зоновый трафик, приобретая более дорогую услугу зонового завершения вызова. ОАО "Башинформсвязь" вынуждает ООО "СЦС Совинтел" приобретать услугу зонового завершения вызова, в которой ООО "СЦС Совинтел" не заинтересовано, так как построило и может эксплуатировать собственную сеть фиксированной зоновой телефонной связи. Созданные ОАО "Башинформсвязь" условия не позволяют ООО "СЦС Совинтел" оказывать услуги по пропуску трафика другим операторам связи на территории Республики Башкортостан с использованием собственных сетей связи в полном объеме, что позволило бы ООО "СЦС Совинтел" оптимизировать издержки по пропуску трафика.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что действия ОАО "Башинформсвязь" по уклонению от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", отказе от заключения договора присоединения Зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" создают для ООО "СЦС Совинтел" препятствия доступу на рынок внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан и ущемляют интересы ООО "СЦС Совинтел".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО "Башнформсвязь" в арбитражный суд.

Проверяя законность решения ФАС России от 17 мая 2010 года N АГ/14764 по делу N 1 10/337-09 и предписания от 17 мая 2010 года N АГ714765, отказывая в его удовлетворении, суды исходили из следующего.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Суды, оценив представленные в дело доказательства, пришли к выводу, что материалами дела подтверждается доминирующее положение ОАО "Башинформсвязь" на товарных рынках, на которых ему вменено нарушение антимонопольного законодательства. При этом установили, что доказательства, в том числе аналитический отчет состояния конкурентной среды, соответствуют требованиям статьи 23 Закона о защите конкуренции, Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденному Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 года N 108.

Проверив доводы лиц, участвующих в деле, относительно периода, который охватывает аналитический отчёт, суды правильно указали на то, что поскольку состояние конкурентной среды в первом полугодии 2009 года осталось неизменным, антимонопольный орган правомерно использовал при составлении отчета период деятельности 2008 год.

Применив Федеральный закон от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", который не разграничивают рынки видов услуг, оказываемых оператором связи абоненту, уды пришли к обоснованному выводу, что аналитический отчет может быть применён и к исследуемому в настоящем деле рынку.

В соответствии с пунктами 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, создание дискриминационных условий.

При рассмотрении дела суды установили, что уклонение ОАО "Башинформсвязь" от изменения условий договора не соответствует требованиям статьи 19 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", которая предусматривает обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Применив Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2005 года N 161, суды пришли к выводу о том, что они устанавливают обязанность оператора связи обеспечивать возможность пропуска трафика между собственной сетью фиксированной зоновой телефонной связи и сетью фиксированной зоновой телефонной связи другого оператора сети только в том случае, если сети одного и другого оператора функционируют в различных зонах нумерации.

Поскольку исходя из Требований к порядку пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 08 августа 2005 года N 98, предусмотрены различные варианты пропуска трафика, суды пришли к правильному выводу о том, что положения договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляет пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны может быть определено по соглашению сторон. Порядок пропуска трафика, предлагаемый ОАО "Башинформсвязь", как единственно возможный, а также запрет на предлагаемый ООО "СЦС Совинтел" порядок пропуска трафика, свидетельствует о навязывании невыгодных условий договора и создании неравных условий для хозяйствующих лиц.

Судами двух инстанций дана оценка доводам ОАО "Башинформсвязь" об экономической и технологической необоснованности требований антимонопольного органа, содержащихся в оспариваемых актах, по результатам которой суды пришли к выводу о недоказанности ОАО "Башинформсвязь" возможности имущественных потерь (упущенной выгоды).

Выводы судов, как показала проверка материалов дела, основаны на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, а также на применении положений статьей 1, 5, 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований является правомерными и основанным на законе.

Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе, выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права основаны на исследовании документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела. Эти выводы соответствуют установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы заявителя кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, и направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанции и выходят за пределы полномочий суда кассационной инстанции. Указанные доводы судом рассмотрены и им дана оценка, что нашло свое отражение в судебных актах.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2011 года по делу N А40-80583/10-106-417 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Башинформсвязь" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю.Воронина

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец