Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2011 г. N Ф05-10972/11 по делу N А40-6805/2011

г. Москва

12 декабря 2011 г.

Дело N А40-6805/11-24-79

Резолютивная часть постановления объявлена 8 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Департамента по строительству Администрации города Тюмени - не явился, извещен,

от государственного органа: Федеральной антимонопольной службы - Лоскутова Р.А., доверенность N ЦА/7959 от 09.03.2011 г.,

от третьих лиц: 1) муниципального казенного учреждения "Муниципальные закупки города Тюмени" - не явился, извещен, 2) общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой" - не явился, извещен,

рассмотрев 08 декабря 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (государственного органа)

на решение от 18 апреля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 06 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.,

по делу N А40-6805/11-24-79

по заявлению Департамента по строительству Администрации города Тюмени

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: муниципальное казенное учреждение "Муниципальные закупки города Тюмени", общество с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

УСТАНОВИЛ:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 14.10.2010 N К-965/10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 апреля 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2011 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление Департамента, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемое решение вынесено с нарушением требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенными судебными актами, антимонопольная служба обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы ФАС России указывает, что в соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ положения документации об аукционе, информация о размещаемом заказе на официальном сайте в сети "Интернет", порядок направления участнику размещения заказа разъяснений положений документации, порядок представления документации могут быть обжалованы в установленном законом порядке любым лицом.

По мнению антимонопольной службы, жалоба ООО "Мегастрой" как носителя информации о нарушении законодательства была правомерно рассмотрена в пределах ее компетенции.

Департамент и муниципальное казенное учреждение "Муниципальные закупки города Тюмени" представили отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых указали, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Объективным волеизъявлением на участие в объявленном аукционе является в установленном порядке поданная заявка. Доказательств, что ООО "Мегастрой" является участником не представлено. В связи с чем, ФАС России не имела право принимать и рассматривать поданную жалобу.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ФАС России доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Выслушав представителя лица, участвующего в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по причине неправильного применения норм права и направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 09.09.2010 г.. на официальном сайте субъекта Российской Федерации опубликовано извещение о проведении 11 октября 2010 года в 15.00 часов (местного времени) по адресу : г. Тюмень, ул. Малыгина, 5 а открытого аукциона на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ - на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту наружного освещения ул. Первомайская на участке от железнодорожного вокзала до ул. Советская (регистрационный номер 295/10-оа).

23.09.2010 г.. в документацию об аукционе были внесены изменения, информация о чем была размещена заказчиком на официальном сайте.

30.09.2010 г. обществом с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (далее- ООО "Мегастрой") был сделан запрос о разъяснении положений аукционной документации.

05.10.2010 г. ООО "Мегастрой" был дан ответ, в котором сообщалось, что данный запрос не относиться к разъяснению положений документации об аукционе.

07.10.2010 г.. общество с ограниченной ответственностью "Мегастрой" направило жалобу в ФАС России, согласно которой изменения, внесенные в документацию об аукционе, а именно: необходимость представления в составе заявки свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, нарушают положения части 4 статьи 11, частей 2, 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Решением по делу N К-965/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 14.10.2010 жалоба ООО "Мегастрой" признана обоснованной, в действиях заявителя выявлены нарушения части 4 статьи 11, частей 2 и 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В этот же день в адрес Департамента направлено Предписание по делу N К-965/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольной службы по делу N К-965/10, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пункта 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьей 17, 24 и 57 Закона о размещении заказов, проверены полномочия ФАС России по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Удовлетворяя заявление Департамента арбитражные суды исходили из того, что ФАС России приняла и рассмотрела жалобу ООО "Мегастрой" с превышением предоставленных ей Законом о размещении заказов полномочий, поскольку жалоба поступила от лица, не участвующего в размещении заказа.

Суды пришли к выводу, что ООО "Мегастрой" в установленном порядке открыто не изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт, что свидетельствует об отсутствии у него статуса участника размещения заказа в смысле части 1 статьи 57 Закона о размещении заказов. Факт ознакомления ООО "Мегастрой" с документацией в электронном виде и направление запроса о разъяснении ее положений не может рассматриваться как необходимое и достаточное условие для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Между тем судами не учтено следующее.

Частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Положения части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов предусматривают, что Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.3 настоящей статьи. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе. Жалоба общества подана до окончания приема заявок на участие в аукционе и начала их рассмотрения (до 15 часов 00 минут 11 октября 2010 года).

Оснований для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика, предусмотренных статьей 59 Закона о размещении заказов, не установлено.

Кроме того, по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе лицо, не являющееся участником аукциона, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона о размещении заказов оснований для ее возвращения.

При таких обстоятельствах выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Мегастрой" являются несостоятельными.

В связи с тем, что данные выводы послужили единственным основанием для признания недействительными решения и предписания от 14.10.2010 N К-965/10, а доводы Департамента об отсутствии нарушения при размещении заказа нарушений части 4 статьи 11, частей 2, 4 статьи 34 Закона о размещении заказов (в части истребования в составе заявки свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства) не были предметом рассмотрения арбитражных судов и им не дана правовая оценка, суд кассационной инстанции лишен возможности принять судебный акт не передавая дело на новое рассмотрение.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо оценить доводы Департамента по строительству Администрации города Тюмени об отсутствии нарушений законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту наружного освещения ул. Первомайская на участке от железнодорожного вокзала до ул. Советская (регистрационный номер 295/10-оа) и необоснованности жалобы ООО "Мегастрой".

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, п.3 ч.2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 апреля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2011 года по делу N А40-6805/11-24-79 - отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.Р.Агапов Р.Р.Латыпова