Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 января 2012 г. N Ф05-13481/11 по делу N А40-39187/2011

г. Москва

13 января 2012 г.

Дело N А40-39187/11-119-260

Резолютивная часть постановления объявлена: 12 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 13 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: М.Р. Агапова, Е.Ю. Ворониной

при участии в заседании:

от заявителей -

Общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" (г. Москва, ОГРН 1027700157506): представитель не явился;

Общество с ограниченной ответственностью "Белорусская продовольственная компания" (г. Москва, ОГРН 1077757441585): Шушура Николай Павлович, - доверенность от 07.11.2011 N 79; Широков Владимир Викторович, - доверенность от 07.10.2011 N 74; Божевольный Роман Игоревич, - доверенность от 07.10.2011 N 72;

Открытое акционерное общество "Мозырьсоль" (г. Мозырь, Гомельская область, Республика Беларусь): представитель не явился;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Трусова Галина Николаевна, - доверенность от 19.12.2011 N ИА/47217; Огневская Дарья Владимировна, - доверенность от 01.03.2011 N ИА/6772;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Закрытое акционерное общество "ТДС" (г. Москва, ОГРН 1047796388276): Боголюбов Павел Анатольевич, - директор, протокол от 25.05.2004 N 1;

Закрытое акционерное общество "Предприятие МС" (г. Москва, ОГРН 1037739591075): представитель не явился;

Департамент торговли и услуг города Москвы (г. Москва, ОГРН 1117746024076): Литвинова Юлия Анатольевна, - доверенность от 28.02.2011 N 1/1-47,

рассмотрев 12 января 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Белорусская продовольственная компания" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 03 августа 2011 года,

принятое судьёй Ю.Л. Быковой,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 31 октября 2011 года,

принятое судьями Д.Е. Лепихиным, Н.Н. Кольцовой, П.В. Румянцевым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО", Общества с ограниченной ответственностью "Белорусская продовольственная компания", Открытого акционерного общества "Мозырьсоль"

о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 03.02.2011, принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/142-10;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Закрытое акционерное общество "ТДС", Закрытое акционерное общество "Предприятие МС", Департамент торговли и услуг города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 03.02.2011, принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/142-10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Закрытое акционерное общество "Предприятие МС", Закрытое акционерное общество "ТДС", Департамент продовольственных ресурсов города Москвы (далее - департамент).

Тот же ненормативный правовой акт в порядке арбитражного судопроизводства оспорен Обществом с ограниченной ответственностью "Белорусская продовольственная компания" (дело N А40-39187/11-119-260 Арбитражного суда города Москвы) и Открытым акционерным обществом "Мозырьсоль" (дело N А40-45614/11-93-361 того же арбитражного суда).

В производстве Арбитражного суда города Москвы находилось и дело N А40-54916/11-121-444 по заявлению ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" об оспаривании постановления антимонопольного органа от 06.05.2011 N 1 14.32/82-11, касающегося привлечения к административной ответственности.

Названные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А40-39187/11-119-260.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, судом удовлетворено ходатайство ООО "ЕВРОСТРАСТ ЭКСПО" об утверждении соглашения и принят отказ того же лица, участвующего в деле, от заявленного им требования, в том числе и в части, касающейся снижения размера наложенного на него административного штрафа, о чем вынесено соответствующее определение.

С учётом изложенного предметом судебного разбирательства являлись требования, заявленные ООО "Белорусская продовольственная компания", ОАО "Мозырьсоль" об оспаривании решения ФАС России от 03.02.2011, принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/142-10.

Решением от 03.08.2011 в удовлетворении каждого требования отказано.

Названное решение в порядке апелляционного производства обжаловано ООО "Белорусская продовольственная компания".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 03.08.2011, постановления от 31.10.2011 в кассационной жалобе ООО "Белорусская продовольственная компания" основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта закону основаны на неправильном применении положений пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражала против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых решения, постановления.

Отзывы на кассационную жалобу другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 12.01.2012 в 10 часов 45 минут, явились представитель ООО "Белорусская продовольственная компания", представитель ФАС России, представитель ЗАО "ТДС", представитель департамента. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

Поскольку другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ООО "Белорусская продовольственная компания" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неосновательны;

- представитель ЗАО "ТДС" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель департамента объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву несостоятельности этих доводов.

Поскольку ФАС России при направлении отзыва на кассационную жалобу не были соблюдены требования, предъявляемые статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, названный отзыв судом кассационной инстанции не принят.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность принятого ФАС России 03.02.2011 решения о признании ОАО "Мозырьсоль", ООО "Белорусская продовольственная компания", ЗАО "ТДС", ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" нарушившими положения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции согласно которому запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

ООО "Белорусская продовольственная компания", ОАО "Мозырьсоль", ЗАО "ТДС", ООО "Евротраст Экспо", как установлено ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, заключили и реализовали соглашения об условиях реализации соли производства ОАО "Мозырьсоль" в Москве и Московской области, которые привели к разделу товарного рынка по объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу покупателей (заказчиков).

Антимонопольный орган исходил из того, что до 01.01.2008 ЗАО "Предприятие МС" закупало соль непосредственно у ОАО "Мозырьсоль" (Республика Беларусь). Поставки соли производства ОАО "Мозырьсоль" с 01.01.2008 осуществляются через ООО "Белорусская продовольственная компания", которая по заключенному с ЗАО "Предприятие МС" договору от 17.12.2009 N 04/70-к обязалось осуществлять поставку соли в полипропиленовых мешках по 50 кг на основании представляемых покупателю разнарядок на каждую конкретную отгрузку. Во исполнение обязательств, взятых на себя по названному договору, ЗАО "Предприятие МС" направило в адрес названной продовольственной компании разнарядку на поставку соли "Экстра" производства ОАО "Мозырьсоль", расфасованной в полипропиленовые мешки по 50 кг. Однако ООО "Белорусская продовольственная компания", сославшись на пункт 2 Протокола совещания по вопросу реализации соли на российском рынке от 10.02.2010, принятому по результатам совещания с представителями ЗАО "Предприятие МС", ЗАО "ТДС", ОАО "Группа Упак", ООО "Гроссери", ООО "Евротраст Экспо", ООО "Гильдия+", ООО "СевзапРегионСоль СПб" и ООО "Евросервис Плюс", 12.03.2010 сообщила о том, что затаренная соль отгружаться не будет. Пунктом 2 упомянутого протокола предусмотрена оптимизация работы московских покупателей соли с целью недопущения конкуренции товара одного происхождения, путём закрепления основных потребителей соли по ассортименту и количеству в следующем порядке: а) по затаренной соли - ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" и ЗАО "ТДС" (не менее 5670 тн в месяц); b) по фасованной соли - ЗАО "Предприятие МС" и ООО "Гроссери" (не менее 2200 тн в месяц); с) по таблетированной соли и соли без ФЦК-ООО "Гильдия+", ЗАО "Группа Упак", ООО "Софт Воте" (не менее 1000 тн таблетированной соли в месяц)". Соль "Экстра", расфасованная в полипропиленовые мешки по 50 кг, может поставляться только ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" и ЗАО "ТДС". На совещании по вопросу реализации соли на российском рынке во II полугодии 2010 года представителями ОАО "Мозырьсоль", ООО "БПК", ЗАО "ТДС" и ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" 10.06.2010 подписан протокол с принятым решением об оптимизации работы московских покупателей соли с целью недопущения конкуренции товара одного происхождения, в Москве и Московской области, путём закрепления основных потребителей соли по ассортименту и количеству в следующем порядке: a) по затаренной соли: ООО "ЕВРОТРАСТ ЭКСПО" г. Москва; ЗАО "ТДС" г. Подольск; ЗАО "Предприятие МС" (для собственного производства); b) по фасованной соли: ЗАО "Предприятие МС" г. Москва и ООО "Гроссери" г. Москва; c) по таблетированной соли и соли без ФЦК: ООО "Гильдия+" г. Москва, ЗАО "Группа Упак" г. Москва и ООО "Софт Воте" г. Краснозаводск". Представителем ЗАО "Предприятие МС" протокол не подписан. В письме ООО "Белорусская продовольственная компания" от 02.11.2010 N 01/477 изложило механизм реализации производимой ОАО "Мозырьсоль" соли в Российскую Федерацию, который предусматривает осуществление поставок исключительно через ООО "Белорусская продовольственная компания" на основании заключаемых с ним контрактов. Согласно письму той же продовольственной компании от 14.01.2011 N 01/5 с января по октябрь 2010 года поставка соли "Экстра" производства ОАО "Мозырьсоль", расфасованной в полипропиленовые мешки по 50 кг, ЗАО "Предприятие МС" ею производилась. ООО "Евротрейд" в письме от 23.11.2010 N 01/23-11 сообщило о невозможности приобретения продукции напрямую у ООО "Белорусская продовольственная компания", поскольку упомянутая компания сама указывает регионального дилера, у которого следует приобрести продукцию. При этом, дилеры между собой не конкурируют, приобрести продукцию в одном регионе для её продажи в другом регионе не представляется возможным. Таким образом, в результате действий ООО "Белорусская продовольственная компания" и ОАО "Мозырьсоль" возникла возможность влиять на покупателей соли, а также возможность по устранению ценовой конкуренции между соответствующими покупателями. Согласованное распределение региона деятельности и объема поставок затрудняет доступ на данный рынок.

Суд первой инстанции, апелляционный суд не установили оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Законность решения от 03.08.2011, постановления от 31.10.2011 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, апелляционный суд, применив положения пункта 18 статьи 4, статьи 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исследовав документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в том числе, письмо ООО "Белорусская продовольственная компания" от 14.01.2011 N 01/5 об отгрузке соли "Экстра" производства ОАО "Мозырьсоль", расфасованной в полипропиленовые мешки по 50 кг ЗАО "Предприятие МС" в октябре 2010 года, копию письма ЗАО "Предприятие МС" об отсутствии у него претензий по поставкам соли, в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, пришли к выводу о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения и о соответствии названного решения закону.

Упомянутые соглашения, как установлено судом первой инстанции, апелляционным судом, направлены на установление определенных рамок реализации производимого ОАО "Мозырьсоль" товара в целях недопущения конкуренции между операторами на московском рынке. При этом осуществлён раздел всей производимой ОАО "Мозырьсоль" соли, предполагаемой к продаже в рамках города Москвы и Московской области, между определённым количеством покупателей со строгим разграничением видов покупаемой продукции. Следовательно, положения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушены. Избранный способ защиты не приводит к восстановлению субъективных прав, а материальный интерес в данном случае не конкретизирован.

Апелляционным судом со ссылкой на положения части 2 статьи 12, пункта 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции отклонен довод ООО "Белорусская продовольственная компания" о том, что упомянутый протокол совещания в силу части 1 статьи 11 того же закона является "вертикальным" соглашением.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции, апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 года по делу N А40-39187/11-119-260 оставить без изменения, кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Белорусская продовольственная компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина