Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 09АП-22638/11

г. Москва

31 октября 2011 г.

N 09АП-22638/2011 Дело N А40-39187/11-119-260

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Благовещенской Н.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Белорусская продовольственная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2011 по делу N А40-39187/11-119-260, принятое судьей Ю.Л. Быковой, по заявлению ООО "Белорусская продовольственная компания" (107031, г.Москва, ул.Петровка, д.15/13, стр.5), ОАО "Мозырьсоль" (247760, р.Беларусь, Гомельская обл., г.Мозырь), к Федеральной антимонопольной службе, третьи лица: ЗАО "ТДС", ЗАО "Предприятие МС", Департамент торговли и услуг г. Москвы, об отмене решения по делу N1 11/142-10 от 03.02.2011 при участии:

от заявителей: ООО "Белорусская продовольственная компания" - Шушура Н.П. по дов. от 09.08.2011 N 58; Широков В.В.по доверенности N 74 от 07.10.2011, Божевольный Р.И. по доверенности N 72 от 07.10.2011 ОАО "Мозырьсоль" - не явился, извещен;

от ответчика: Огневская Д.В. по дов. от 01.03.2011 N ИА/6772; Трусова Г.Н. по доверенности от 15.12.2010 N ИА/44675

от третьих лиц: ЗАО "ТДС" - не явился, извещен; ЗАО "Предприятие МС" - не явился, извещен; Департамент торговли и услуг г.Москвы - Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;

УСТАНОВИЛ

ООО "Белорусская продовольственная компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) по делу N 1 11/142-10 от 03.02.2011.

Решением от 03.08.2011 арбитражный суд отказал обществу в удовлетворении заявления. Суд первой инстанции исходил из того, что обществом допущено нарушение пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Департамента торговли и услуг г.Москвы поддержал позицию антимонопольного органа, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

Обществу вменено нарушение пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Согласно данной норме запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По мнению антимонопольного органа, изложенному в принятом решении, нарушением пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются действия общества, ОАО "Мозырьсоль", ЗАО "ТДС", ООО "Евротраст Экспо", выразившиеся в заключении и реализации соглашений об условиях реализации соли производства ОАО "Мозырьсоль" в Москве и Московской области, которые привели к разделу товарного рынка по объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу покупателей (заказчиков).

Перечисленные выводы подтверждены антимонопольным органом во исполнение положений ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ следующими доказательствами.

Как следует из материалов дела, до 01.01.2008 ЗАО "Предприятие МС" закупало соль непосредственно у ОАО "Мозырьсоль" (Республика Беларусь). С 01.01.2008 поставки соли производства ОАО "Мозырьсоль" осуществляются через общество.

17.12.2009 между обществом (поставщик) и ЗАО "Предприятие МС" (покупатель) был заключен договор N 04/70-к на поставку соли.

Во исполнение договора ЗАО "Предприятие МС" направило в адрес общества разнарядку на поставку соли "Экстра" производства ОАО "Мозырьсоль", расфасованной в полипропиленовые мешки по 50 кг.

12.03.2010 обществом в адрес ЗАО "Предприятие МС" был направлен ответ. В ответе общество сообщило, что затаренная соль отгружаться не будет, т.к. это идет вразрез с пунктом 2 протокола совещания по вопросу реализации соли на российском рынке от 10.02.2010 (далее - протокол).

Протокол принят по результатам совещания представителей ООО "Белорусская продовольственная компания" (общества), ЗАО "Предприятие МС", ЗАО "ТДС", ОАО "Группа Упак", ООО "Гроссери", ООО "Евротраст Экспо", ООО "Гильдия+", ООО "СевзапРегионСоль СПб" и ООО "Евросервис Плюс".

Данный Протокол был утвержден председателем правления общества Литвиным М.Н., подписан генеральным директором общества Стома В.В.

В пункте 2 протокола содержится положение об оптимизации работы московских покупателей соли с целью недопущения конкуренции товара одного происхождения, путем закрепления основных потребителей соли по ассортименту и количеству в следующем порядке: a) по затаренной соли - ООО "Евротраст Экспо" и ЗАО "ТДС" (не менее 5670 тн в месяц); b) по фасованной соли - ЗАО "Предприятие МС" и ООО "Гроссери" (не менее 2200 тн в месяц); c) по таблетированной соли и соли без ФЦК-ООО "Гильдия+", ЗАО "Группа Упак", ООО "Софт Воте" (не менее 1000 тн таблетированной соли в месяц)".

Факты проведения совещания 02.02.2010, подписания протокола от 02.02.2010 участвующими в деле лицами не оспариваются.

Из буквального содержания части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что нарушением антимонопольного закона являются соглашения, которые не только приводят, но и могут привести к перечисленным в данной статье последствиям.

Следовательно, при вменении нарушений, изложенных в статье 11 Закона о защите конкуренции, доказывания наступления последствий не требуется.

Апелляционный суд с учетом положений пункта 18 ст.4, пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции расценивает протокол совещания по вопросу реализации соли на российском рынке от 10.02.2010, как запрещенное соглашение о разделе товарного рынка соли.

Довод общества о том, что протокол, как недопустимое в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашение, является "вертикальным" соглашением согласно части 1.1. данной статьи апелляционным судом отклоняется исходя из следующего.

Согласно части 1.1. статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотренные частью 1 данной статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции под "вертикальным" соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции сказано, что допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

По правилу, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения о разделе товарного рынка.

Антимонопольным органом с учетом положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ доказано, что протокол совещания по вопросу реализации соли на российском рынке от 10.02.2010 является запрещенным данной нормой права соглашением.

Вместе с тем, общество обладает правом с учетом положений части 1 статьи 9, части 1 статьи 65 АПК РФ представить доказательства, что протокол от 10.02.2010 является "вертикальным" соглашением согласно части 1.1. статьи 11, части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции.

Таких доказательств обществом суду не представлено.

Апелляционный суд полагает убедительным довод антимонопольного органа о том, что протокол от 10.02.2010 не является "вертикальным" соглашением по причине вхождения ОАО "Мозырьсоль" и общества в одну группу лиц, что не оспаривается самим обществом. Нахождение хозяйствующих субъектов в одной группе лиц свидетельствует о нахождении их в "горизонтальных" отношениях.

Апелляционный суд отклоняет довод о необходимости исследования товарного рынка. В целях применения положений статьи 11 Закона о защите конкуренции изучения товарного рынка не требуется.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2011 по делу N А40-39187/11-119-260 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев