Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2012 г. N Ф05-13670/11 по делу N А40-17312/2011

город Москва

20 января 2012 г.

Дело N А40-17312/11-40-146

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Кузнецова В.В., Стрельникова А.И.

при участии в заседании:

от истца: Префектуры Западного административного округа города Москвы (Префектура ЗАО города Москвы) - Локтев Е.А. по дов. от 13.12.11 N СЛ17-13325/1-(0)-7;

от ответчиков: ООО "Партнер Б" - Рагрин Е.А. - генеральный директор (решение от 20.03.11), Лаптев В.А. по дов. от 01.03.11;

от третьих лиц: Департамента земельных ресурсов города Москвы - неявка, извещен; Управы района "Дорогомилово" города Москвы - неявка, извещена; Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) - Теодорович Н.В. по дов. от 10.01.12 N 6; Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости (Госинспекция по недвижимости) - неявка, извещена; Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве (Управление Росреестра по Москве) - неявка, извещена,

рассмотрев 16 января 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Префектуры ЗАО города Москвы (истца)

на решение от 04 мая 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ким Е.А.,

и на постановление от 20 сентября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Трубицыным А.И., Солоповой А.А., Верстовой М.Е.,

по иску Префектуры ЗАО города Москвы

к ООО "Партнер Б"

о сносе самовольной постройки,

третьи лица: Департамент земельных ресурсов города Москвы, Управа района "Дорогомилово" города Москвы, Мосгосстройнадзор, Госинспекция по недвижимости, Управление Росреестра по Москве,

УСТАНОВИЛ:

истец - Префектура ЗАО города Москвы обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Партнер Б":

- о признании железобетонного сооружения в виде цокольного этажа общей площадью 735 кв.м, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А, самовольной постройкой;

- об обязании ответчика в тридцатидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу снести указанную самовольную постройку, а в случае неисполнения решения суда ответчиком в установленный срок, предоставить право сноса данной самовольной постройки истцу с последующим взысканием расходов с ответчика.

Решением от 04 мая 2011 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-17312/11-40-146 в удовлетворении иска было отказано.

Постановлением от 20 сентября 2011 года решение от 04 мая 2011 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-17312/11-40-146 было оставлено без изменения.

По делу N А40-17312/11-40-146 поступила кассационная жалоба от истца - Префектуры ЗАО города Москвы, в которой он просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование кассационной жалобы истец указывает, на то, что, по его мнению, суды неправильно применили нормы материального права и нарушили нормы процессуального права, что выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Третьи лица - Департамент земельных ресурсов города Москвы, Управа района "Дорогомилово" города Москвы, Госинспекция по недвижимости, Управление Росреестра по Москве, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.п. 4-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа поступили отзывы на кассационную жалобу от ответчика - ООО "Партнер Б" (вх. N КГ-А40/15488-11-Д1 от 29 декабря 2011 года в 14:03) и третьего лица - Департамента земельных ресурсов города Москвы (вх. N КГ-А40/15488-11-Д2 от 12 января 2012 года). Поскольку к отзывам ответчик и третье лицо в соответствии с положениями ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приложили документы, подтверждающие направление отзывов заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий иным участникам процесса возможность ознакомления с отзывами до начала судебного заседания, то суд кассационной инстанции сообщил лицам, участвующим в деле, что данные отзывы подлежат приобщению к материалам дела. Кроме того, суд кассационной инстанции обратил внимание на то, что в отзыве на кассационную жалобу Департамент земельных ресурсов города Москвы сообщает, что поддерживает позицию истца - Префектуры ЗАО города Москвы, а также просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

От других лиц, участвующих деле, отзывов не поступило.

Иных заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

Представители истца - Префектуры ЗАО города Москвы и третьего лица - Мосгосстройнадзора поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ответчика - ООО "Партнер Б" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, поддержали доводы изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представленных на нее отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Истец - Префектура ЗАО города Москвы, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском (о признании спорной постройки самовольной и обязании ответчика снести указанную спорную постройку), в обоснование заявленных исковых требований ссылается на положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ст. 60 Земельного кодекса Российской Федерации, ст.ст. 49, 50 Градостроительного кодекса города Москвы. Кроме того, истец указывает, что ответчик осуществил снос части здания, а также строительные работы по устройству капитального железобетонного сооружения в виде цокольного этажа по периметру выше уровня земли на 1,3-1,5 метра, облицованное кирпичом общей площадью 735,0 кв.м., примыкающего к соседним зданиям и отделенное от них температурно-деформационными швами на территории с особым режимом градостроительной деятельности.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при обращении в суд указывать на подлежащие применению (по его мнению) нормы права в исковом заявлении. Однако, принимая во внимание, в том числе положения ст.ст. 6, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, можно прийти к выводу о том, что арбитражный суд не связан правовыми доводами лиц, участвующих в деле. Поэтому суды были вправе исходя из предмета заявленных исковых требований, а также из приведенных сторонами в обоснование своих требований и возражений обстоятельств, самостоятельно определить норму права, подлежащую применению.

При этом, суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на то, что в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10 отмечается, что "...суды на основании п. 1 ст. 133, п. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должны были самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению...". Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10 размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 14 января 2011 года. В этом Постановлении также обращается внимание на то, что содержащееся в настоящем Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (п. 1). Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи (п. 2). Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан (п. 3; в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 года N 93-ФЗ).

Практика применения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации разъясняется в разделе "Споры, связанные с самовольной постройкой": п. п. 22-31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. п. 22-31; далее - Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22; размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 20 мая 2010 года).

Кроме того, практика толкования указанной нормы права разъясняется в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 декабря 2010 года N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143; размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 13 января 2011 года).

В п. 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7) указывается, что арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление, для них считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

По смыслу ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143 в предмет доказывания по спору о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства:

- отведение земельного участка в установленном порядке именно для строительства спорной постройки;

- соблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении спорной постройки;

- установление факта нарушения прав и интересов истца.

Вместе с тем в нарушение положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в том числе гл. 7 "Доказательства и доказывание": ст.ст. 64-89), суд первой инстанции не дал правовой оценки обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по данному делу по заявленным исковым требованиям.

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что возведение объекта, являющегося самовольной постройкой, не влечет приобретения права собственности на этот объект, вне зависимости от того, произведена ли государственная регистрация права или нет. Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике (п. 23 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09 декабря 2010 года N 143).

Помимо этого суд кассационной инстанции, учитывая обязательность для арбитражных судов в Российской Федерации применения постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, полагает необходимым обратить внимание также на следующее. В п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 указывается, что по смыслу абзаца второго п. 2 ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. При создании самовольной постройки с привлечением подрядчиков ответчиком является заказчик как лицо, по заданию которого была осуществлена самовольная постройка. В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной. Например, в случае отчуждения самовольной постройки - ее приобретатель; при внесении самовольной постройки в качестве вклада в уставный капитал - юридическое лицо, получившее такое имущество; в случае смерти физического лица либо реорганизации юридического лица - лицо, получившее имущество во владение. Если право собственности на самовольную постройку зарегистрировано не за владельцем, а за иным лицом, такое лицо должно быть привлечено в качестве соответчика к участию в деле по иску о сносе самовольной постройки (абзац второй ч. 3 ст. 40 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или ч. 2 ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Если ответчик, против которого принято решение о сносе самовольной постройки, не осуществлял ее строительство, он вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков к лицу, осуществившему самовольную постройку. Кроме того, в п. 28 Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 разъясняется, что положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Судом не выяснялись и не исследовались также вопросы о том являются ли здание, расположенное по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А и спорный объект, расположенный по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А одним и тем же объектом, либо спорный объект пристроен к зданию, расположенному по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А, каким-либо еще зданиям (учитывая, что в исковом заявлении истец указывает на примыкание спорного объекта, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А именно к соседним зданиям). В силу чего, суду следовало запросить соответствующую информацию от ГУП МосгорБТИ и обсудить вопрос о необходимости проведения лицами, участвующими в деле, осмотра спорного объекта недвижимости.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права 77 АА 059008 от 13 июня 2002 года ООО "Партнер Б" является собственником части здания, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А площадью 2 206,9 кв.м. (основания для государственной регистрации: протокол N 4-1-2001 АООТ "1МПЗ им. Казакова от 01 февраля 2002 года, протокол N 2 ООО "Партнер Б" от 04 февраля 2002 года, акт приема передачи от 14 февраля 2002 года, протокол N 3 ООО "Партнер Б" от 15 февраля 2002 года; запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) N 77-01/08-067/2002-2937; л.д. 58 т. 2). При этом копия указанного свидетельства о государственной регистрации права, представленная в материалы дела, не содержит перечень помещений, принадлежащих заявителю на праве собственности.

Помимо этого в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права 77 АВ 951430 от 28 октября 2005 года ООО "Партнер Б" является также собственником части здания, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А площадью 104,7 кв.м. (помещения: этаж 2 пом. II ком. 5а, этаж 3 пом. III ком. 7; основания для государственной регистрации: договор купли-продажи нежилого помещения от 21 марта 2005 года с ООО "Российско-Британское предприятие "Бородино-1"; запись в ЕГРП N 77-77-07/001/2005-900; л.д. 59 т. 2).

Поэтому при подготовке дела к судебному разбирательству, в целях определения состава лиц, участвующих в деле, и, соответственно разрешения вопроса об их привлечении к участию в деле в соответствующем процессуальном статусе, а также установления общей площади объектов недвижимости (расположенных по адресам: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А и владение 36А) суду следовало запросить от Управления Росреестра по Москве в материалы дела соответствующую выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имуществом и сделок с ним (ЕГРП) с целью установления всех собственников помещений в спорном здании, а также наличие или отсутствие обременений на данные помещения на момент рассмотрения спора Арбитражным судом города Москвы. Судом первой инстанции указанная выписка из ЕГРП не запрашивалась, соответствующая информация не выяснялась. Из материалов дела лишь усматривается, что судом первой инстанции от Управления Росреестра по Москве запрашивалась информация не на здание в целом, а на нежилое помещение, находящееся в здании расположенном по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А (без указания площади данного помещения; л.д. 72 т. 2). Управление Росреестра по Москве в свою очередь в ответе на запрос, оформленный письмом от 28 апреля 2011 года N 21/006/2011-191 направило копии документов, представленных для проведения государственной регистрации права на нежилое помещение общей площадью 104,7 кв.м., расположенное по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А (л.д. 78 т. 2).

Следует отметить, что в случае установления факта примыкания спорного объекта к соседнему зданию (соседним зданиям) суду следует также запросить соответствующую информацию и по другому зданию (другим зданиям) в целях определения состава лиц, участвующих в деле, и разрешения вопроса об их привлечении к участию в деле в соответствующем процессуальном статусе.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не были использованы в достаточной и необходимой мере предусмотренные ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия по оказанию содействия сторонам в истребовании и сборе доказательств.

Суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что в нарушение положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не дал правовой оценки письму ООО "Партнер Б" от 17 июля 2008 года исх. N 080717/01 (копия которого представлена в материалы дела - л.д. 21-22 т. 2), направленному в адрес Префектуры ЗАО города Москвы, в котором сообщалось, что "_ все четыре собственника, (ООО "Партнер Б", ООО "Российско-Британское предприятие "Бородино-1", ООО "Дейл Лимитед, ЗАО "КОНКОРДИЯ-эссет менеджмент" Д.У. "Закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости "Основа" под управление ЗАО "КОНКОРДИЯ-эссет менеджмент"), владеющие 100 % площадей в здании по адресу город Москва, Кутузовский проспект, вл. 36А договорились о совместной разработке предпроектной документации, предусматривающей снос существующего здания по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, вл. 36А и строительство на его месте нового здания. Инвестором-застройщиком по согласованию сторон от имени всех собственников выступает ООО "Партнер Б"_".

Кроме того, согласно письму Комитета по культурному наследию города Москвы (Москомнаследие; в настоящее время Департамент культурного наследия города Москвы (Мосгорнаследие)) от 11 марта 2010 года N 16-02-193/0-2 (л.д. 23-24 т. 2) объект, расположенный по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А (Фабрика-кухня, 1920-е годы) объектом культурного наследия (памятником истории и культуры) или выявленным объектом культурного наследия не является, а относится к объектам заявленным (предложенным) к принятию под государственную охрану. Однако из материалов дела не усматривается, что суд направлял запрос в Мосгорнаследие о выяснении статуса объекта расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А именно в настоящее время, а также о выяснении вопроса о том расположен ли спорный объект в границах зон регулирования застройки либо, что суд обсуждал вопрос о привлечении Мосгорнаследия в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, для выяснения указанных вопросов.

Суд кассационной инстанции также считает необходимым отметить, что в случае установления факта примыкания спорного объекта к соседнему зданию (соседним зданиям) суду следовало установить имеет ли спорный объект единый с другим зданием (другими зданиями) фундамент, смежные стены, возможно ли приведение основного объекта в состояние, существовавшее до проведения таких работ. При разрешении спора по рассматриваемому делу, суду следовало дать оценку тому обстоятельству каким должен быть фасад спорного здания, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А и может ли быть восстановлен фасад указанного здания (если, как указывают суды спорный объект является частью разрушенного здания существовавшего до этого на этом же месте). Выяснение данных обстоятельств необходимо для того, чтобы

- установить, предпринимало ли лицо, создавшее спорное сооружение меры к получению разрешения на строительство такой постройки;

- если предпринимало меры к получению разрешения на строительство указанной постройки, но получило отказ на разрешение строительства, то выяснить правомерность отказа уполномоченного органа в выдаче такого разрешения;

- не нарушает ли указанное строительство градостроительные нормы и правила, права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан именно в настоящее время, для чего необходимо было установить прочность конструкций самовольной постройки (капитального железобетонного сооружения в виде цокольного этажа общей площадью 735 кв.м., расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А), поскольку несущие элементы здания, возведение которого предполагается в будущем, создадут нагрузку на фундамент и соответственно необходим расчет прочности данного фундамента, а также с целью установления возможности приведения основного объекта в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Для выяснения указанных обстоятельств судам следовало обсудить вопрос о назначении судебно-технической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, данных нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права не учел, не приняв во внимание положения ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу чего постановление суда апелляционной инстанции также нельзя признать законным и обоснованным.

Помимо этого, суд кассационной инстанции полагает целесообразным указать на следующее. Согласно п. 4.5 Постановления Правительства Москвы от 31 мая 2011 года N 234-ПП "Об организации работы по выявлению и пресечению самовольного строительства на территории города Москвы" Префектурам административных округов города Москвы предоставлено право предъявлять в суды иски от своего имени или от имени Правительства Москвы о признании постройки самовольной, ее сносе, внесении записи в ЕГРП о прекращении права ответчика на самовольную постройку. До этого аналогичное право предоставлялось Префектурам административных округов города Москвы в соответствии с п. 9 Постановления Правительства Москвы от 23 мая 2006 года N 333-ПП "Об организации работы органов исполнительной власти города Москвы по выявлению и пресечению самовольного строительства на территории города Москвы" (в настоящее время утратило силу). В силу изложенного, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов о том, что "истцом не доказан факт нарушения его прав и законных интересов".

Суд кассационной инстанции также не может признать обоснованной ссылку судов на решение от 29 декабря 2008 года Арбитражного суда города Москвы по другому делу N А40-56320/08-53-507 (по иску Управы района Дорогомилово ЗАО города Москвы к ООО "Партнер Б" о сносе самовольной постройки), вступившее в законную силу (л.д. 7-12 т. 2) ввиду следующего. По другому делу N А40-56320/08-53-507 предметом рассмотрения являлось признание возведенной подземной части здания, пристроенной к существующему зданию, расположенному по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, д. 36А корп. 1 и о сносе указанного строения как самовольного. По настоящему делу N А40-17312/11-40-146 предметом спора является признание капитального железобетонного сооружения в виде цокольного этажа общей площадью 735 кв.м, расположенного по адресу: город Москва, Кутузовский проспект, владение 36А, местоположение которого, как уже было отмечено судом кассационной инстанции, не определялось. Кроме того, основанием отказа в иске по другому делу N А40-56320/08-53-507 послужило именно отсутствие у истца - Управы района Дорогомилово ЗАО города Москвы права на иск.

Согласно ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 июня 2009 года N 17580/08 по делу N А40-65399/07-29-602).

При этом, суд кассационной инстанции считает целесообразным обратить внимание на то, что положения ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора. Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 года N 2045/04 по делу N А40-30884/03-84-351).

Таким образом, по рассматриваемому делу суды, в нарушение упомянутых положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных требований, не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, не разрешили вопроса о составе лиц, участвующих в деле и не обсудили вопрос об их привлечении к участию в деле.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки (в том числе определить круг лиц, права и обязанности которых могут быть затронуты судебным актом по заявленным исковым требованиям, обсудить вопрос об их привлечении к участию в деле), принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - п.п. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела, исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебно-арбитражной практики по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 04 мая 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 20 сентября 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-17312/11-40-146 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

В.В.Кузнецов А.И.Стрельников