Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 января 2012 г. N Ф05-169/11 по делу N А40-5716/2010

г. Москва

30 января 2012 г.

Дело N А40-5716/10-111-28

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.,

судей Тетёркиной С.И., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Карташов Н.В. дов-ть от 01.12.2011 N 674-2011;

от заинтересованного лица - Иванцов А.В. дов-ть от 07.11.2011 N 13932; Мелякин М.Ю. дов-ть от 14.11.2011 N 14360;

рассмотрев 24 января 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1" и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4,

на решение от 28.06.2010

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Огородниковым М.С.,

на постановление от 14.10.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сафроновой М.С., Солоповой Е.А., Марковой Т.Т.,

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1"

о признании частично недействительным решения

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4,

установил:

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 1" (далее - заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 4.1, 4.2 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.03.2009 N 031-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.04.2011 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. Судом указано на неправомерность нерассмотрения судом заявления налогового органа об отводе составу суда.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 решение Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2010 отменено в части признания недействительным решения инспекции в части пунктов 1.1 и 2.3 относительно начисления налога на прибыль и НДС, пеней и штрафа, в удовлетворении заявленных требований в этой части отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой ставится вопрос об отмене постановления суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в связи с несоответствием выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и об удовлетворении требований общества в полном объеме.

Также на решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подана кассационная жалоба налоговым органом, в которой ставится вопрос об отмене принятых по делу судебных актов в части удовлетворения заявленных обществом требований (пунктов 3.1, 4.1, 4.2) как вынесенных с нарушением норм материального права и об отказе в удовлетворении требований общества.

Сторонами представлены отзывы на кассационные жалобы.

В судебном заседании представители налогового органа и заявителя поддержали доводы своих кассационных жалоб, против удовлетворения кассационных жалоб друг друга возражали.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, считает кассационную жалобу инспекции подлежащей частичному удовлетворению.

Судами установлено и следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов за 2005 - 2006 инспекцией вынесено решение от 02.03.2009 N 03-1-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу, в том числе начислен налог на прибыль в сумме 193 350 363 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 37 214 236 рублей 72 копейки, штраф в сумме 141 892 рублей 80 копеек, НДС в сумме 112 805 658 рублей, пени по НДС в сумме 6 074 902 рублей, штраф в сумме 6 277 850 рублей, водный налог в сумме 174 269 583 рублей, пени по водному налогу в сумме 59 278 841 рублей, штраф в сумме 28 870 896 рублей, земельный налог в сумме 48 450 рублей, пени по земельному налогу в сумме 13 160 рублей, штраф в сумме 9 690 рублей.

По пункту 3.1 решения.

Налоговый орган указывает, что общество занизило земельный налог по земельным участкам, расположенным в Лодейнопольском районе Ленинградской области, за 2006 год на сумму 48 450 рублей.

Удовлетворяя заявленные требования в данной части, суды пришли к выводу о том, что общество верно рассчитало земельный налог за 2006 год, основания для начисления пени и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения отсутствуют.

При этом суды исходили из того, что, поскольку постановлением Правительства Ленинградской области от 06.02.2006 N 30 удельные показатели кадастровой стоимости для Нижне-Свирской ГЭС были утверждены не для земель промышленности, а для земель водного фонда, а кадастровая стоимость земельных участков, зафиксированная в кадастровых планах от 29.05.2006, была доведена до сведения общества после 01.03.2006, данная стоимость применялась для исчисления земельного налога, начиная с 2007 года.

Суд кассационной инстанции считает вывод судов основанным на неправильном применении норм материального права ввиду следующего.

В силу статьи 387 Налогового кодекса Российской Федерации земельный налог устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований; обязателен к уплате на территории этих муниципальных образований. Устанавливая данный налог, представительные органы муниципальных образований определяют налоговые ставки в пределах, установленных названной главой, порядок и сроки уплаты налога, а также могут устанавливать налоговые льготы, основания и порядок их применения.

На территории МО "Свирьстройское городское поселение Лодейнопольского муниципального района Ленинградской области" земельный налог введен в действие решением Совета депутатов муниципального образования от 17.11.2005 N 15 в соответствии с требованиями статьи 387 Налогового кодекса Российской Федерации.

Остальные элементы налогообложения определены нормами главы 31 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе порядок определения налоговой базы при исчислении земельного налога. Так, из статьи 390 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база по земельному налогу определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 391 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом. Пунктом 3 этой статьи предусмотрено, что налогоплательщики-организации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного земельного кадастра о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования.

Также самостоятельно налогоплательщики-организации исчисляют сумму налога и сумму авансовых платежей по налогу (пункт 2 статьи 396 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 14 статьи 396 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) по результатам проведения государственной кадастровой оценки земель кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению до сведения налогоплательщиков в порядке, определяемом органами местного самоуправления (исполнительными органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), не позднее 1 марта этого года.

Таким образом, для целей главы 31 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель обязал органы местного самоуправления довести до налогоплательщиков сведения о кадастровой стоимости земельных участков по состоянию на 1 января календарного года за месяц до наступления срока уплаты первого авансового платежа за этот налоговый период.

Пунктом 11 названного решения совета депутатов установлено, что кадастровая стоимость земельных участков по состоянию на 1 января календарного года подлежит доведению да сведения налогоплательщиков путем опубликования в газете "Лодейное поле" не позднее 1 марта 2006 года.

Вместе с тем, несоблюдение требований пункта 14 статьи 396 Налогового кодекса Российской Федерации в части сроков опубликования кадастровой стоимости земельных участков не является основанием для освобождения от налогообложения земельным налогом или изменения порядка его исчисления.

Учитывая положения пункта 1 статьи 397 и пункта 3 статьи 398 Налогового кодекса Российской Федерации о сроках подачи налоговой декларации и уплаты налога, которые наступают в следующем календарном году, заявитель, получив выписки из государственного земельного кадастра о кадастровой стоимости спорных земельных участков, датированных маем 2006 года, обладал достаточным количеством времени для правильного исчисления и своевременной уплаты земельного налога в соответствии с требованиями закона.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты в данной части подлежат отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Поскольку установления фактических обстоятельств по делу не требуется, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит новый судебный акт об отказе в признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 02.03.2009 N 03-1-23/032 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по пункту 3.1 о доначислении земельного налога.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции принято в соответствии с установленными при рассмотрении дела обстоятельствами и действующим законодательством, в связи с чем подлежит оставлению без изменения.

По пунктам 1.1 и 2.3 решения инспекции.

Данными пунктами решения установлено, что в 2005-2006 годах обществом неправомерно отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли затраты в сумме 620 676 652 рублей на услуги ООО "ПоискОм" по поиску контрагентов в целях поставки обществу дополнительных объемов газа и заключению с ними соответствующих договоров, что повлекло занижение налога на прибыль и завышение обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 122 003 397 рублей.

Общество учло в налоговой базе по налогу на прибыль расходы на выплату агентского вознаграждения и предъявило к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным агентом.

Налоговый орган, проверив обстоятельства, относящиеся к поставке газа, установил отсутствие реальных хозяйственных операций, предусмотренных агентским договором, и доначислил обществу налог на прибыль и НДС.

Признавая недействительным решение налогового органа в данной части, суд первой инстанции исходил из незаконности решения инспекции, поскольку инспекцией не доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции признал доначисление налогов правильным, посчитав, что налоговым органом доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. При этом судом апелляционной инстанции приняты во внимание судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций по делу N 40-157778/09-4-1218.

Заявитель в жалобе оспаривает выводы судов, полагая, что подтвердил необходимость привлечения ООО "ПоискОм" в качестве агента с целью закупки дополнительных объемов газа на 2005-2006 годы, и фактическое оказание им соответствующих услуг.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции на основе полного, всестороннего и объективного анализа доказательств, представленных в материалы дела, установлено, что ООО "ПоискОм" не оказывало обществу услуг, предусмотренных агентским договором.

При этом суд исходил из того, что поставка газа для обеспечения производства электро-и теплоэнергии осуществлялась на основании прямого договора поставки газа от 29.06.2006 N 47-6-4024 и дополнительных соглашений в согласованных объемах без привлечения агента.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28.04.1997 N 426 "Об основных положениях структурной реформы в сферах естественных монополий", Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации", отношения между региональными поставщиками и покупателями газа, в том числе, в части поставок дополнительных объемов газа, осуществляются на основании прямых договоров, что не требует поиска потенциального поставщика сверхлимитных объемов газа, учитывая специфику товара и порядок его реализации.

Ссылка общества на наличие проблем сверхлимитного отбора газа и возможные последствия такого отбора, материальные потери от которого превышают расходы на оплату услуг агента, несостоятельна.

Договором предусмотрено, что изменение утвержденных объемов поставки газа производится на основании письменной заявки покупателя.

Заявитель, как покупатель газа, регулярно обращался в адрес ЗАО "Петербургрегионгаз" с заявками о выделении дополнительных объемов газа, по результатам которых принималось решение о выделении соответствующих объемов и заключались дополнительные соглашения к договору поставки в связи с оперативной возможностью, возникшей у поставщика.

Дополнительные соглашения подписывались уполномоченными должностными лицами заявителя и ЗАО "Петербургрегионгаз".

Данных о том, что участие в заключении дополнительных соглашений принимало ООО "ПоискОм", материалы дела не содержат.

Доказательства отказа заявителю со стороны ЗАО "Петербургрегионгаз" в дополнительных поставках газа в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, согласно информации, полученной от ЗАО "Петербургрегионгаз", ОАО "Газпром", ООО "Межрегионгаз" (без решения которого ЗАО "Петербургрегионгаз" не вправе осуществить дополнительную поставку газа), эти организации договорных отношений с ООО "ПоискОм" не имели; ООО "ПоискОм" с целью поставки дополнительных объемов газа для нужд заявителя к ним не обращалось, письма, заявки, факсограммы на выделение дополнительного объема газа для заявителя в адрес ЗАО "Петербургрегионгаз" не направляло.

Не подтвержден факт участия ООО "ПоискОм" в качестве агента заявителя при заключении дополнительных соглашений о поставке газа и показаниями учредителя и генерального директора данной организации Алеевой А.Р., которая отрицала наличие взаимоотношений с ЗАО "Петербургрегионгаз" и ООО "Межрегионгаз", указанными в отчете агента и акте приема-передачи оказанных услуг, а также показаниями иных лиц, значащихся руководителями и учредителями организаций ООО "Квадро" и ООО "СитиЛайф", ООО "Кроновуд", на счета которых перечислялись денежные средства, поступившие от заявителя в адрес ООО "ПоискОм".

Также судом установлено, что на денежные средства, полученные ООО "ПоискОм" в качестве агентского вознаграждения, ООО "ПоискОм" в течение 1-2 дней приобретало векселя, которые впоследствии обналичены лицами, не имеющими отношения к указанным организациям, и в схеме обналичивания денежных средств приняли участие ООО "Квадро" и ООО "СитиЛайф".

При изложенных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о законности решения инспекции в указанной части, и вывод суда обществом не опровергнуты.

Иная оценка обществом установленных судом обстоятельств не свидетельствует о судебной ошибке.

Доводы кассационной жалобы общества о том, что апелляционным судом в нарушение статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела приняты недопустимые доказательства, не соответствуют обстоятельствам данного дела. Доказательства, представленные инспекцией в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обоснование возражений на заявленные обществом в ходе судебного разбирательства доводы и мотивов, по которым инспекцией признано неправомерным применение вычетов, учет расходов в оспариваемом решении инспекции, являются допустимыми доказательствами.

Указанные доказательства были правомерно рассмотрены апелляционным судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при исследовании доводов апелляционной жалобы в пределах полномочий, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

По пункту 2.1 решения.

Налоговый орган указывает на неправомерное отнесение обществом на налоговые вычеты сумм НДС по строительно-монтажным работам, относящимся к 1999-2000 годам, в ноябре 2006 года в сумме 1 083 861 рублей.

Удовлетворяя заявленные требования по данному эпизоду, суды, руководствуясь статьями 162.1, пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, исходили из того, что обществом как правопреемником ОАО "Ленэнерго" правомерно применен вычет НДС в сумме 1 083 861 рублей в ноябре 2006 года по товарам, приобретенным в 2000 году после их оплаты с учетом НДС при наличии надлежаще оформленных счетов-фактур после ввода энергоблока в эксплуатацию.

Судами установлено, что общество учло в составе налоговых вычетов в ноябре 2006 года сумму НДС, уплаченную им при приобретении до 2000 года у ООО "Красный выборжец" труб, которые были использованы для строительства объекта основных средств, введенного в эксплуатацию в ноябре 2006 года.

В соответствии с индивидуальным проектом по строительству объектов энергоблока N 1 2-ой очереди расширения Правобережной теплоэлектроцентрали N 5, разработанному ОАО "СевЗапНТЦ", "СевЗапВНИПИЭнергопром" и утвержденному приказом Минэнерго СССР от 15.04.1988 N 84ПС, у ОАО "Красный Выборжец" были приобретены медно-никелевые трубы, являющиеся составной частью оборудования - конденсатора КЦС-180. Данные трубы были оприходованы на склад, как оборудование, приобретенное по договору в рамках строительства объектов энергоблока, а не материалы.

Строительство объектов энергоблока N 1 2-ой очереди расширения Правобережной теплоэлектроцентрали N 5 было закончено и энергоблок был введен в эксплуатацию только в ноябре 2006 года.

В соответствии с абзацем первым пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Довод налогового органа, о наличии права на налоговый вычет в периоде приобретения труб, был предметом рассмотрения судебных инстанций и обоснованно отклонен.

Суды исходили из того, что действовавшим до вступления в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым законодательством (Закон "О налоге на добавленную стоимость", Инструкция N 39 (пункт 48)) было предусмотрено отнесение спорных вычетов на увеличение стоимости основных средств. Таким образом, у общества не имелось права на применение налоговых вычетов в периоде приобретения труб. Положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом Закона N 118-ФЗ) подобных положений предусмотрено также не было.

По пунктам 4.1 и 4.2 решения инспекции.

Инспекцией в ходе проверки произведен перерасчет объемов забранной воды для насосов первой и второй очередей исходя из производительности насосов, указанной в техническом паспорте и времени работы насосов, указанном в ведомостях работы насосов. При этом инспекцией не принят применяемый заявителем метод расчета объемов забранной воды для насосов второй очереди по причине то, что данный метод не предусмотрен налоговым законодательством Российской Федерации (пункт 4.1).

Также налоговый орган указывает на неправомерное занижение обществом Василеостровская теплоэлектроцентраль филиала "Невский" (ТЭЦ-7) водного налога на сумму 31 783 020 рублей. Занижение сумм налога, по мнению налогового органа, произошло в результате не использования водоизмерительных приборов на ТЭЦ-7 в период с 05.10.2005 по 10.07.2006; неправомерного применения налогоплательщиком поправочного коэффициента в период с 05.10.2005 по 10.07.2006; использование с 10.07.2006 водоизмерительных счетчиков не опломбированных ООО "Агентство по ресурсосбережению "НЕВО". Перерасчет объемов забранной воды произведен проверяющими исходя из производительности насосов, указанной в техническом паспорте и времени работы насосов, указанном в ведомостях работы насосов (пункт 4.2).

Признавая недействительным решение в данной части, суды исходили из недоказанности налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65, статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованности и правильности произведенного налоговым органом расчета объема забранной воды.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.10 Налогового кодекса Российской Федерации при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период. Объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды. В случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств. В случае невозможности определения объема забранной воды, исходя из времени работы и производительности технических средств, объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что принятый инспекцией расчет объемов водопотребления путем умножения номинальной производительности насосов, указанных в технических паспортах, и на часы работы оборудования, является недостоверным, поскольку не учитывает действительную производительность оборудования, и не может применяться для расчета налоговой базы по водному налогу.

Достоверность произведенного налогоплательщиком расчета с учетом фактической производительности насосов инспекцией не опровергнута.

Суды, установив, что произведенный налоговым органом расчет не подтверждает обоснованность вывода о занижении налогооблагаемой базы по водному налогу, признали неправомерным доначисление обществу спорных сумм водного налога и пеней.

Довод налогового органа о том, что примененный обществом порядок исчисления налоговой базы (исходя из фактической производительности технических средств), не соответствует порядку, установленному статьей 333.10 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению, поскольку из пункта 2 не следует, что подлежит применению номинальная (паспортная) производительность технических средств.

Иные доводы кассационных жалоб подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку установленных судами обстоятельств. Переоценка доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного актов, не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 июня 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 года по делу N А40-5716/10-111-28 в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 02.03.2009 N 03-1-23/032 по эпизоду, связанному с уплатой земельного налога (пункт 3.1), отменить.

В удовлетворении данного требования ОАО "ТГК-1" отказать.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 года оставить без изменения.

Председательствующий судья

Н.Н.Бочарова

Судьи

С.И.Тетёркина В.А.Черпухина