Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2012 г. N Ф05-15154/11 по делу N А40-27313/2011

г. Москва

7 февраля 2012 г.

Дело N А40-27313/11-25-178

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.Л. Новосёлова, Т.В. Федосеевой,

при участии в заседании:

от истца Ярская А.С., дов. от 21.10.2011,

от ответчиков: ОАО "494 УНР" - Шевченко Ю.В., дов. от 02.06.2011,

рассмотрев 06 февраля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу истца Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 21 июля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Комаровой Г.В.,

на постановление от 17 октября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Веденовой В.А., Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, место нахождения: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к Открытому акционерному обществу "494 Управление начальника работ" (ОГРН: 1025005117500, место нахождения: 140170, Московская область, г. Бронницы, ул. Строительная, д. 4), Квартирно-Эксплуатационному Управлению г. Москвы Главного Квартирно-Эксплуатационного управления МО РФ (ОГРН: 1037700078910, место нахождения: 103160, г. Москва, Софийская наб, д. 34), Государственному учреждению 43 отдел капитального строительства Квартирно-Эксплуатационного управления г. Москвы Главного Квартирно - Эксплуатационного управления МО РФ (ОГРН: 1057747578679, место нахождения: 119160, г. Москва, Софийская наб, 34), Войсковой части 71361 (ОГРН: 1047706004389, место нахождения: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

о признании недействительным дополнительного соглашения к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о признании недействительным (ничтожным) в части пункта 1 дополнительного соглашения от 11.11.2008 N 12 к государственному контракту от 29.05.2006 N 8МР, заключенному между 43 отдел капитального строительства Квартирно-Эксплуатационного управления г. Москвы, Открытым акционерным обществом "494 Управление начальника работ" (далее ОАО "494 УНР") и Войсковой частью 71361.

Решением Арбитражного суда города Москвы 21.07.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, как незаконные и необоснованные, принятые с нарушением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования Министерства обороны Российской Федерации.

Заявитель жалобы не согласен с выводом судов об отсутствии нарушений сторонами при подписании дополнительного соглашения статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец указывает на то, что дополнительное соглашение со стороны в/ч 71361 было подписано с замечаниями, свидетельствующими о непринятии плательщиком указанного абзаца в части установления договорной цены в размере 923 670 054 руб., в силу чего указанный абзац пункта 1 дополнительного соглашения является незаключенным согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя жалобы, ссылка судов на заключение государственной экспертизы Минобороны России N 08-217 от 10.11.2008 необоснованна, поскольку указанное заключение не было утверждено Минобороны России и никакого значения для формирования цены контракта не имеет.

Кроме того, заявитель жалобы оспаривает выводы судов о том, что дополнительное соглашение N 12 от 11.11.2008 является оспоримой сделкой.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика - ОАО "494 УНР" возражал против удовлетворения жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Квартирно-Эксплуатационное Управление г. Москвы Главного Квартирно-Эксплуатационного управления МО Российской Федерации, Государственное учреждение 43 отдел капитального строительства Квартирно-Эксплуатационного управления г. Москвы Главного Квартирно - Эксплуатационного управления МО РФ и Войсковая часть 71361, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Заслушав представителей Минобороны России и ОАО "494 УНР", обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Разрешая спор, суды обеих инстанций установили, что 20.03.2006 в бюллетене "Конкурсные торги" N 10(204) заказчиком Квартирно-эксплуатационным управлением г. Москвы было размещено извещение о проведении конкурса, согласно которому объявлялся конкурс на проектирование и строительство жилого микрорайона с социальной инфраструктурой по адресу г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2 (общая площадь строительства 226 тыс.кв. м, общая жилая площадь 100 тыс.кв. м, подземная автостоянка 36 тыс.кв. м, соцкультбыт 90 тыс.кв. м). Стоимость строительства 1 кв. м жилья с учетом инфраструктуры не должна превышать 29 000 руб., начальная цена контракта 6 554 000 000 руб. Источник финансирования 100% бюджетное финансирование. Согласно конкурсной документации 40% нежилых помещений, детский сад и школа - составляют долю Москвы.

В заявке на участие в конкурсе (конкурсном предложении), представленном со стороны ОАО "494 УНР" для заключения указанного государственного контракта, значилось, что предлагаемая подрядчиком стоимость строительства всего жилого комплекса составляет 4 881 160 000 руб.

По результатам конкурса 29.05.2006 между 43 Отделом капитального строительства Квартирно-эксплуатационного управления г. Москвы ГлавКЭУ Минобороны РФ (заказчик) и ОАО "494 УНР" (генподрядчик), а также Войсковой частью N 71361 (плательщик) по итогам проведенного конкурса был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 8/МР от 29.05.2006.

Согласно пункту 1.1. государственного контракта заказчик 43 Отдел капитального строительства Квартирно-эксплуатационного управления г. Москвы ГлавКЭУ Минобороны РФ поручает, а генподрядчик ОАО "494 УНР" принимает на себя генеральный подряд на строительство жилого микрорайона с социальной инфраструктурой по адресу г. Москва, Маршала Рыбалко, вл. 2, приведенного в графике производства работ (приложение N 1), который является неотъемлемой частью контракта.

Стоимость работ по государственному контракту была определена протоколом N 3 заседания конкурсной комиссии 43 ОКС КЭУ г. Москвы от 28.04.2006 и составила 4 881 160 000 руб. с учетом НДС на весь период строительства (твердая цена).

В разделе 6 государственного контракта предусматривалось, что стоимость работ по шифру 140/1 определяется твердой договорной ценой, которая на момент подписания контракта определена в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене и составляет 322 340 460 руб. в текущих ценах включая НДС. Стоимость работ по шифру 140/2 определяется твердой договорной ценой, которая на момент подписания контракта определена в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене и составляет 309 982 455 руб. в текущих ценах включая НДС.

В разделе 6 государственного контракта также указывается, что стоимость работ по контракту (твердая договорная цена) не может быть изменена в ходе строительства, за исключением обстоятельств: приказ N 185 МО РФ, решения НСиРВ МО РФ от 30.10.2002, N 156/ТУ/2672 и части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой Российской Федерации 21.10.1994 года; превышения уровня инфляции, предусмотренного Правительством Российской Федерации в 2006 году; принятием Правительством Российской Федерации или Государственной думой законодательных актов, изменяющих систему налогообложения и ценообразования; по результатам проверки твердой договорной цены финансирующим органом.

Согласно пункту 6.1. государственного контракта N 8/МР от 29.05.2006 стоимость одного квадратного метра жилой площади без учета стоимости наружных сетей и благоустройства, определенная по сумме глав 1 - 12 сводного сметного расчета по законченному строительством жилому дому, не должна превышать 29 тыс. руб., стоимость 1 кв. м жилья на момент сдачи объекта в эксплуатацию и является твердой договорной ценой.

Как установил суд, 12.12.2007 между 43 Отделом капитального строительства Квартирно-эксплуатационного управления г. Москвы и ОАО "494 УНР", а также Войсковой частью N 71361 (плательщик) было заключено дополнительное соглашение N 9 от 12.12.2007 к государственному контракту, которым во изменение пункта 6 госконтракта стоимость строительно-монтажных работ по объекту строительства 140/1 определена 322 000 тыс. руб., стоимость строительно-монтажных работ по объекту строительства шифр 140/2 - 438 868 000 руб. Согласно пункту 4 дополнительного соглашения договорная цена строительства объекта шифр 140/1 и 140/2 подлежит корректировке по итогам проверки проектно-сметной документации финансирующим органом 124 ОФКС и будет определена как твердая цена контракта.

11.11.2008 между 43 Отделом капитального строительства Квартирно-эксплуатационного управления г. Москвы и ОАО "494 УНР", а также Войсковой частью N 71361 было заключено дополнительное соглашение N12 от 11.11.2008 к государственному контракту N 8/МР от 29.05.2006.

Данное дополнительное соглашение и является предметом настоящего спора.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 12 на основании Заключения N 08-217 Государственной экспертизы Минобороны РФ от 10.11.2008 по проекту на строительство жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2. (шифр 140/1-6) внесены изменения в разделы государственного контракта N 8/МР от 29.05.2006 в следующей редакции:

Абзацы 1, 2, 3 Раздела 6 "Стоимость работ" в существующей редакции отменены и приняты в следующей редакции: "1. Стоимость работ по строительству жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2. в соответствии с протоколом N 3 заседания конкурсной комиссии 43 ОКС КЭУ г. Москвы от 28.04.2006 составляет 4 881 160 000 руб. с учетом НДС".

Раздел 6 "Стоимость работ" после абзаца N 3 дополнен абзацами следующего содержания: "1. Стоимость строительно-монтажных работ в текущих ценах по объекту шифра 140/3 - проект планировки с подготовкой под строительство жилого комплекса, снос существующих сооружений, разборка существующих коммуникаций, внутриплощадочные и магистральные сооружения на них, долевые передачи за подключения к магистральным коммуникациям города, благоустройство территории, предпроектные предложения - определена в соответствии с протоколом согласования договорной цены и составляет 923 670 054 руб. с учетом НДС по строительству жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2. в соответствии с протоколом согласования договорной цены.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

В силу действующих положений закона условия договора могут быть изменены по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. В силу пункта 6 указанной статьи только при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной твердой цены.

Правоотношения сторон помимо общих положений гражданского законодательства, регулируются специальным законом.

Норма о том, что цена контракта, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", является твердой, содержится в пункте 4 статьи 9 Закона и является императивной.

Как установили суды и следует из условий контракта, сторонами в соответствии с условиями закона определена цена контракта как твердая - 4 881 160 000 руб. с учетом НДС.

Исключения, позволяющие изменить цену контракта и предельный размер таких изменений цены, также предусмотрены Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Суды правильно указали, что в разделе 6 контракта предусмотрены обстоятельства, при которых возможно изменение твердой договорной цены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Следовательно, в силу требований статей 424, 452, 709 ГК РФ, статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ любые изменения контракта, в том числе установление новой цены контракта в соответствии с изменением проектно-сметной документации, должны оформляться дополнительным соглашением, поскольку цена является условием контракта, а условие договора может изменяться только по соглашению сторон либо в предусмотренных законом случаях в судебном порядке. В государственных контрактах, заключаемых в соответствии с указанным Федеральным законом, условие о цене является существенным условием контракта. Разделом 18 спорного контракта предусмотрено оформление дополнительным соглашением любой договоренности сторон, влекущей новые обстоятельства.

В силу изложенного, судебной коллегией отклоняется довод истца, что спорным дополнительным соглашением отменено условие о твердой цене строительства по шифрам 140/1 и 140/2 и установления общей цены 4 881 160 000 руб. на весь период строительства.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При буквальном прочтении дополнительного соглашения N 12 внесенные оспариваемым соглашением N 12 изменения в условия контракта связаны с корректировкой цены отдельного этапа работ, при неизменной твердой цене контракта - 4 881 160 000 руб. с учетом НДС".

Шифры строительства обозначают этапы работ (1 очередь строительства, 2 очередь строительства, и др.) по контракту, их цена в контракте определялась в пределах общей цены контракта.

Отсутствие в тексте условия слов "твердая цена", "на весь период строительства" не свидетельствует о том, что цена контракта после заключения именно этого дополнительного соглашения стала приблизительной.

Кроме того, дополнительным соглашением N 12 в разделе 6 изменена на новую только редакция 1, 2, 3 абзацев. Указание на твердую цену контракта содержится также в абзаце 4 (счет абзацев по тексту контракта).

Стороны в спорном дополнительном соглашении согласовали твердую цену одного из этапов работ по объекту шифра 140/3 в сумме 923 670 054 руб., которая определена ими согласно проектно-сметной документации и заключения государственной экспертизы по проекту.

Однако, эта твердая цена согласно условиям контракта, а также и действовавшие ранее цены в отношении шифров 140/1 и 140/2 (если эти работы уже оплачены) входят в общую твердую цену контракта 4 881 160 000 руб. с учетом НДС, пока сторонами не будет согласовано иное.

Довод истца о том, что дополнительным соглашением изменена твердая цена всего контракта, которая определяется теперь в соответствии с неутвержденным Минобороны России заключением государственной экспертизы проектно-сметной документации, отклоняется, поскольку согласно имеющемуся в деле заключению государственной экспертизы по проекту общая сметная стоимость строительства составила в сумме 1 415 992, 39 тыс. руб. в ценах 2000 года и 7 357 603, 28 тыс. руб. в ценах 1 квартала 2008 года. Между тем, в спорном дополнительном соглашении такая цена контракта сторонами не согласована.

Дополнительное соглашение N 12 не содержит условий о возможном изменении твердой цены контракта в будущем.

Кроме того, согласно пункту 7.2 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта.

Вывод судов о пропуске срока исковой давности касается только одного основания иска (нарушения статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации), суды не отразили позицию по заявлению о пропуске срока исковой давности по основанию иска о недействительности сделки, как противоречащей пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 9 Федерального закона N 94-Федерального закона, но поскольку спор рассмотрен судами по существу с указанием иных мотивов отказа в иске, указание о пропуске истцом срока исковой давности не привело к нарушению прав истца, в силу чего указанный в жалобе довод истца в части применения законодательства о пропуске срока исковой давности не может быть положен в основу отмены правильного по существу спора судебного акта.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 года по делу N А40-27313/11-25-178 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

А.Л. Новосёлов Т.В. Федосеева