Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 февраля 2012 г. N Ф05-532/12 по делу N А40-30991/2011

Москва

29 февраля 2012 г.

Дело N А40-30991/11-1-181

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей Л.В. Завирюха, И.В. Чалбышевой,

при участии в заседании:

от истца Оруджова А.В., дов. от 11.04.2011,

от ответчика Олейников О.Н., дов. от 12.12.2011,

рассмотрев 21 февраля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 12 августа 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лиловой О.Г.,

на постановление от 03 ноября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суслопаровой М.И., Солоповой А.А., Верстовой М.Е.,

по иску МУП "Подольская электросеть" (ИНН: 5036001864, место нахождения: Московская область, город Подольск, Октябрьский проспект, д. 6)

к ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329, место нахождения: город Москва, ул. Вавилова, д. 9)

об обязании включить в приложение к договору точки поставки электрической энергии, принять данные, указанные в балансах

третье лицо ОАО "МОЭСК"

УСТАНОВИЛ:

МУП "Подольская электросеть" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - ответчик) об обязании ОАО "Мосэнергосбыт" включить в приложение N 3 к договору N 441/17-2059 от 19.09.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенному между истцом и ответчиком, точки поставки электрической энергии, указанные в письмах МУП "Подольская электросеть" N 1.12-865 от 21.04.2009, N 1.12-1094 от 18.05.2009, N 1.12-1222 от 28.05.2009, N 1.12-158 от 30.06.2009, N 1.12-2041 от 11.08.2009, N 1.12-2217 от 26.08.2009, N 1.12-2415 от 17.09.2009, N 1.12-3190 от 23.11.2009, N 1.12-3293 от 27.11.2009, N 1.12-3453 от 09.12.2009, N 1.12-87 от 15.01.2010, N 1.12-1844 от 11.06.2010, N 1.12-2106 от 05.07.2010, N 1.12-2630 от 16.08.2010, N 1.12-2925 от 03.09.2010, N 1.12-3404 от 14.10.2010, N 1.12-3699 от 11.11.2010, N 1.12-3997 от 02.12.2010, в сроки, указанные в письмах, и об обязании ОАО "Мосэнергосбыт" принять данные, указанные в балансах электрической энергии за январь - декабрь 2009 года и за январь, март, июнь, июль, август, сентябрь 2010 года, составленных МУП "Подольская электросеть", в качестве расчетных для целей определения количества переданной истцом электроэнергии и объема фактических потерь по договору N 441/17-2059 от 19.09.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2011 года, исковые требования удовлетворены в части обязания ответчика включить точки поставки электрической энергии в приложение N 3 к договору N 441/17-2059 от 19.09.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенному между истцом и ответчиком, в сроки, указанные в этих письмах, в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что 19.09.2006 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 441/17-2059 (л.д. 77-94 т.1), согласно пункту 2.3 которого точки поставки электрической энергии потребителям заказчика и в них установленные приборы учета (Приложение N3) определяются на основании договоров энергоснабжения и актов разграничения.

Установив факт установки приборов учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности сетевой организации и потребителя и их приемки в точках поставки, о понуждении включения которых в Приложение N 3 заявлены требования, учитывая положения статьи 13 Федерального закона N 261-ФЗ от 23.11.2009 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию, предусмотренное пунктом 24 договора условие о том, что передача электрической энергии потребителям в точки поставки, не указанные в приложении N 3 к договору, не допускается, а также пункт 14.2 договора в силу которого исполнитель приступает к оказанию услуг по передаче с момента вступления в силу договора в отношении потребителей, с которыми заказчик имеет вступившие в силу на этот момент договоры энергоснабжения, а в отношении иных потребителей исполнитель приступает к оказанию услуг по передаче с момента вступления в силу дополнительного соглашения "О внесении изменений в Приложения N 2,3 к договору" или в иной, указанный в дополнительном соглашении срок, и исходя из того, что в соответствии с пунктом 2 протокола совещания от 02.12.2008, подписанного со стороны ОАО "Мосэнергосбыт", ОАО "Подольск-Энергосбыт", МУП "Подольская электросеть", при оформлении и предоставлении недостающих актов разграничения с потребителями и меняющихся при этом точках поставки или их параметров стороны в течение пяти дней после сдачи приборов учета вносят изменения в Приложение N 3 к договору об оказании услуг по передаче электроэнергии и с момента сдачи приборов учета принимают их к расчетам, а также на основании того, что согласно пункту 15 указанного протокольного решения при наличии оформленных актов разграничения с потребителями, в течение пяти дней после сдачи приборов учета по точкам поставки ОАО "Мосэнергосбыт" вносит соответствующие изменения в Приложение N 3 к договору дополнительным соглашением, и стороны принимают их к расчету с момента приемки приборов учета, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик принял на себя обязательства внести изменения в Приложение N 3, что отражено в пункте 15 протокола совещания от 02.12.2008, однако данные обязательства не выполнил.

Апелляционный суд расценил исковое требований как требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре, придя к выводу, что ответчик 02.12.2008 на совместном совещании истца, ответчика и ОАО "Подольск-Энергосбыт" принял на себя обязательство внести спорные изменения в приложение N 3 к договору, но неправомерно уклонился от его исполнения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции рассматривал иск как требование о внесении изменений в договор, что следует из аудиозаписи протокола судебного заседания, однако суд апелляционной инстанции в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел требование как о понуждении к исполнению обязанности в натуре, о чем ответчику стало известно лишь после изготовления постановления апелляционного суда в полном объеме.

Ответчик указывает, что в нарушение части 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязал ответчика включить точки поставки и принять к применению приборы учета электроэнергии в сроки, указанные в письмах, а не с момента вступления в силу решения суда.

Кроме того ни суд, ни истец не указали конкретное основание внесения изменений в договор, соответствующее одному из оснований из статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также заявитель ссылается на неправильное применение судами статей 307, 396 Гражданского кодекса Российской Федерации о присуждении к исполнению обязанности в натуре, а также статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации о толковании условий договора. Ответчик полагает, что суд апелляционной инстанции в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев требование истца как понуждение к исполнению обязанности в натуре, не учел, что принятие приборов учета и точек поставки хотя и входит в процесс обеспечения исполнения договора, однако, предметом его и условием не являются. Понуждение ответчика совершить определенные действия, которые он обязан совершить в силу закона или договора, возможно, когда имеется виновное противоправное бездействие ответчика, либо совершение им действий, направленных на уклонение от выполнения обязанности, возникшей из договора или закона, однако в данной ситуации в действиях ответчика отсутствовало бездействие либо уклонение от принятия приборов учета и точек поставки и от исполнения какой-либо обязанности по договору.

Кроме того, как указывает ответчик, суд апелляционной инстанции указал, что ОАО "Мосэнергосбыт" приняло на себя соответствующие обязательства согласно пункту 15 протокола рабочего совещания между истцом и ответчиком, между тем вопреки статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации данный протокол не является договором и/или приложением к нему и не предусмотрен законом.

В судебном заседании суда кассационной инстанции был объявлен перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием тех же представителей сторон.

Явившейся в судебное заседание суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца настаивал на необоснованности жалобы и оставлении в силе судебных актов, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, представителя в заседание не направило. Кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит решение и постановление подлежащими отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом (исполнитель-2) и ответчиком (заказчик) 19.09.2006 заключен действующий в редакции дополнительного соглашения от 27.03.2008 договор N 441/17-2059 оказания услуг по передаче электрической энергии, к которому присоединилось третье лицо (исполнитель-1), предметом которого является оказание услуг по передаче электрической энергии исполнителем-1 (ОАО "МОЭСК") и исполнителем-2 (МУП "Подольская электросеть") путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через последовательно соединенные технические устройства электрических сетей до потребителей.

Истец и третье лицо являются сетевыми организациями, ответчик - энергоснабжающей организацией.

Согласно пункту 2.3 договора точки поставки электрической энергии потребителям заказчика и в них установленные приборы учета (приложение N 3 "Точки поставки электрической энергии потребителям заказчика") определяются на основании договоров энергоснабжения и актов разграничения.

В соответствии с пунктом 2.4 договора передача электрической энергии потребителям в точки поставки, не указанные в приложении N 3 к договору, не допускается.

Согласно пункту 14.2 договора исполнитель приступает к оказанию услуг по передаче с момента вступления в силу договора в отношении потребителей, с которыми заказчик имеет вступившие в силу на этот момент договоры энергоснабжения. В отношении иных потребителей исполнитель приступает к оказанию услуг по передаче с момента вступления в силу дополнительного соглашения "О внесении изменений в Приложения N 2, 3 к договору" или в иной указанный в дополнительном соглашении срок.

Судами ошибочно рассмотрены заявленные требования как обязательственные, вытекающие из необходимости исполнения надлежащим образом возложенных на сторону договора обязательств, ошибочно применены положения статьи 396 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приложение N 3 "Точки поставки электрической энергии потребителям заказчика" является неотъемлемой частью договора.

Внесение любых фактов в договор, а равно и в любое приложение к договору, является по своей правовой сути изменением условий договора.

Такие изменения совершаются в соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей Кодекса соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Протокол совещания, на который сослались суды, не является документом, изменяющим условия приложения N 3 договора, в понимании статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Тем более, недопустимо обязывать одну сторону вносить какие-либо изменения в двустороннюю либо многостороннюю сделку, как исполнение обязательства.

Апелляционным судом ошибочно толкуются положения пунктов 2, 6, 139 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, как законное основание для возложения на одного участника договора обязанности в натуре по внесению изменений в приложение к договору, являющееся его неотъемлемой частью, поскольку, как указано выше, изменение условий договора возможно по соглашению сторон либо по решению суда, но не как возложение исполнения обязанности в натуре.

Данные положения адресованы в равной степени всем сторонам правоотношений по энергоснабжению.

Системное толкование пунктов 2.4, 5.1.11, 6.1.6 договора также не свидетельствует об односторонней обязанности ответчика вносить изменения в условия приложения к договору.

Такое толкование положений нормативного акта и условий договора противоречит принципам свободы договора, равенства сторон договора.

Истцом не заявлены в иске правовые основания требований. Суды также не выяснили это обстоятельство.

Судами в нарушение пункта 3 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указаны законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие спорные правоотношения сторон, которыми руководствовались суды при принятии решения, постановления, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Указание на общие нормы об обязательствах и об ответственности за нарушение обязательств (статьи 307, 309, 396 ГК РФ) ошибочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Соглашения по изменению условий договора стороны не достигли, что и явилось причиной обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд не устанавливал наличие правовых оснований для изменения приложения N 3 договора.

Следует обратить внимание суда на то обстоятельство, что не всякие условия договора могут быть изменены только исходя из требования одной из сторон. Для этого необходимы правовые основания.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При таких обстоятельствах, кассационная инстанция считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты с нарушением норм материального и процессуального права, что могло привести к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела, суду надлежит предложить истцу уточнить предмет иска и его правовые основания, определить характер спорного правоотношения, подлежащее применению законодательство, установить обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, принять меры к примирению сторон, в случае недостижения которого при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Кроме того, суду следует принять во внимание, что третье лицо является стороной спорного договора, и его процессуальное положение должно быть определено в зависимости от предмета искового требования, в случае требования об изменении договора, оно должно быть адресовано всем остальным участникам договора, поэтому при новом рассмотрении спора суду следует в зависимости от заявленного искового требования предложить истцу определить процессуальное положение третьего лица.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 ноября 2011 года по делу N А40-30991/11-1-181 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

Л.В. Завирюха И.В. Чалбышева