Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2012 г. N Ф05-1188/12 по делу N А40-32381/2011

г. Москва

13 марта 2012 г.

Дело N А40-32381/11-56-255

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей: Тутубалиной Л.А., Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца: Бессмертных А.Э., дов. от 27.02.2012

от ответчиков: Министерство финансов Российской Федерации - не явился, извещен, ФГО БУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации" - Комаров С.А., дов. от 30.08.2011 N 36-01-11/1477

рассмотрев 05 марта 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФГО БУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации"

на решение от 05 августа 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Пономаревой Т.В.

и постановление от 26 октября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Веденовой В.А., Стешаном Б.В.

по иску ЗАО "Базис-Шеко" (Москва, ОГРН 1027739124313)

к Министерству финансов РФ (Москва), ФГО БУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации" (Москва, ОГРН 1027739332565)

о расторжении государственного контракта и взыскании 2 439 024 руб. 64 коп.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Базис-Шеко" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Министерству финансов Российской Федерации, ФГ ОБУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации" о расторжении государственного контракта от N 01-01-06/11-135 от 11.09.2007 и взыскании денежных средств в размере 2 439 024 руб. 64 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 августа 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 года, государственный контракт N 01-01-06/11-135 от 11.09.2007 г. расторгнут, с ФГОБУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации" в пользу ЗАО "Базис-Шеко" взыскана задолженность в размере 2 439 024 руб. 64 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик - ФГОБУ ВПО "Государственный университет Министерства финансов Российской Федерации" обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить в части взыскания задолженности и судебных расходов, как вынесенные при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя жалобы поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Ответчик - Министерство финансов Российской Федерации, надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Министерством финансов Российской Федерации, Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации" и ЗАО "Базис-Шеко" заключен Государственный контракт N 01-01-06/11-135 от 11.09.2007 на выполнение работ по объекту "Реконструкция здания общежития-гостиницы АБиК Минфина России по адресу: г. Москва, ул. Хавская, д. 9".

К Государственному контракту было заключено Дополнительное соглашение N 1 от 15 мая 2008 г.

В соответствии с п. 1.1. контракта его предметом является выполнение строительно-монтажных работ, связанных с реконструкцией здания общежития-гостиницы АБиК Минфина России.

Согласно условиям контракта Академия должна была передать проектно-сметную документацию истцу по акту приема-передачи не позднее 7 дней с момента подписания контракта для выполнения ЗАО "Базис-Шеко" работ в соответствии с градостроительными нормами, организовать выполнение работ, по реконструкции и вводу объекта в эксплуатацию.

Письмом N 08/98 от 02.08.2008 (л.д. 48, т. 1) ООО "СОРЕТ", исполняющее обязанности авторского надзора в соответствии с Государственным контрактом N 123/К от 03.06.2008 (л.д. 49, т. 1), потребовало прекратить работы на объекте, поскольку под пятном застройки в зоне работ по устройству "О" цикла находятся силовые кабели, и дальнейшее проведение работ приведет к повреждению кабелей.

Письмом N 123 от 04.08.2008 (л.д. 53, т. 1) ЗАО "Базис-Шеко" уведомило Академию о невозможности дальнейшего производства работ и приостановке работ.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что в своих письмах от 04.02.2009 г. в Комитет государственного строительного надзора по г. Москве N 36-01-11/154 (т. 1, л.д. 54-55) и Префектуру Южного административного округа г. Москвы N 36-01-11/156 Академия подтверждает, что в пятно застройки частично попадают высоковольтные кабели, без перекладки которых начинать реконструкцию основного периода невозможно, в связи с чем возникла необходимость внесения дополнений в проектно-сметную документацию.

В письме N 58 от 09.04.2008 (т. 1, л.д.58-59), адресованном Академии, содержится перечень не представленных ЗАО "Базис-Шеко" согласований и проектной документации, без которых производство работ по строительству здания и коммуникаций невозможно.

В письме N 107 от 23.06.2008 г. (т.1, л.д. 60) ЗАО "Базис-Шеко" указало на допущенные в проектировании ошибки.

Академией измененная проектная (разрешительная) документация, позволяющая продолжить строительство без риска повреждения силовых кабелей, попадающих в зону застройки, не представлена, таким образом, Академия не выполнила надлежащим образом своего обязательства по обеспечению строительства проектной (разрешительной) документацией, позволяющей осуществлять строительство.

В соответствии с п. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его расторжения. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

По мнению истца, выявление в ходе строительства обстоятельства нахождения в пятне застройки силовых кабелей, которые могут быть повреждены при строительстве, и которые не были учтены в проектной документации, является существенным изменением обстоятельств, поскольку наличие этих силовых кабелей не позволяет осуществлять строительство, договор не был бы заключен, если бы стороны могли это предвидеть.

Согласно п. 1.2. контракта Минфин России осуществляет финансирование работ по государственному контракту в порядке и на условиях, предусмотренных разделом 4 договора от 15.02.2007 N 01-01-06/11-09 "О передаче государственным заказчиком заказчику-застройщику части своих функций по реконструкции здания общежития-гостиницы АБиК Минфина России по адресу: г. Москва, ул. Хавская, д. 9".

Данным договором предусмотрено, что государственный заказчик в соответствии с объемами бюджетных ассигнований, доведенными до заказчика- застройщика на текущий финансовый год, лимитами бюджетных обязательств, а также в пределах доведенных объемов финансирования расходов, оформляет расходное расписание для представления в Федеральное казначейство для открытия финансирования.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 2.1.1. договора государственный заказчик передает заказчику-застройщику исполнение функций по финансированию работ по реконструкции Объекта в соответствии с Государственным контрактом, в том числе: представление в территориальный орган Федерального казначейства документации, необходимой для финансирования СМР по реконструкции объекта.

Согласно п. 2.1.2. договора государственный заказчик доводит до заказчика-застройщика сведения об объемах бюджетных ассигнований из федерального бюджета на текущий год по объекту.

Пунктом 2.2. контракта предусмотрено, что стоимость работ в последующие годы определяется сторонами путем подписания дополнительных соглашений, которые будут являться неотъемлемыми частями контракта.

Такое дополнительное соглашение не было подписано в отношении 2009-го, 2010-го и 2011-го годов, что, по мнению истца, также препятствовало исполнению со стороны ЗАО "Базис-Шеко" государственного контракта по независящим от истца причинам, поскольку от ответчиков зависит организация финансирования работ, подписание дополнительных соглашений к государственному контракту для целей финансирования работ.

Пунктом 10.2. контракта также предусмотрено, что генеральный подрядчик вправе потребовать расторжения настоящего контракта при утрате государственным заказчиком возможности дальнейшего финансирования работ.

Согласно п. 10.4. контракта сторона, решившая расторгнуть настоящий контракт, направляет письменное уведомление другой стороне не менее чем за 30 календарных дней.

Соответствующее уведомление было направлено и получено ответчиками 07.12.2010, что подтверждается отметками на копиях уведомлений (т. 1, л.д. 66-73).

В соответствии с п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случае существенного нарушения его условий одной из сторон. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Ответа на уведомление о расторжении государственного контракта от N 01-01- 06/11-135 от 11.09.2007 и необходимости оплаты выполненных работ истцом от ответчиков не получено. Таким образом, истцом соблюден досудебный порядок расторжения контракта.

Учитывая, что ответчики существенно нарушили условия спорного государственного контракта, а истцом соблюдены требования п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно посчитал требование о расторжении государственного контракта N 01-01-06/11-135 от 11.09.2007 обоснованным.

В соответствии с п. 2.3 контракта оплата выполненных генеральным подрядчиком работ по контракту осуществляется заказчиком-застройщиком по завершению выполнения отдельных видов работ, определенных графиком выполнения работ путем перечисления с лицевого счета заказчика-застройщика денежных средств, предусмотренных на текущий финансовый год на расчетный счет генерального подрядчика в следующем порядке:

- предварительная оплата (аванс) в размере 30 (тридцать) % от стоимости работ, предусмотренных на текущий финансовый год по мере поступления бюджетных средств;

- текущие платежи за выполненные работы осуществляются ежемесячно в соответствии с актами сдачи-приемки выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3), с применением индексов пересчета сметной стоимости СMP, выполняемых с привлечением средств федерального бюджета к уровню цен сметно-нормативной базы ФЕР-2001, утвержденных Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, с соответствующим удержанием аванса в части данного объема работ.

Пунктом 3.5.4. контракта предусмотрено, что Академия обязуется производить приемку, проверять стоимость и качество работ, выполненных генеральным подрядчиком по настоящему контракту, производить оплату работ.

Платежным поручением N 2220 от 15.10.2007 на банковский счет ЗАО "Базис-Шеко" был перечислен аванс за выполнение строительно-монтажных работ по государственному контракту в сумме 18 918 000 руб.

Истцом выполнены работы на объекте, которые являлись подготовительными перед началом строительства, и которые были приняты Академией, что подтверждается двусторонне подписанными справкой КС-3 от 19.12.2007, актом N 1 за декабрь 2007 на сумму 8 101 102 руб. 42 коп., справкой КС-3 N 1 от 20.11.2008 на сумму 3 102 540 руб. 05 коп., актом КС-2 N 1 от 20.11.2008 на сумму 2 231 376 руб. 37 коп., актом N 2 от 20.11.2008 на сумму 871 163 руб. 65 коп., справкой КС-3 N 2 от 20.12.2008 на сумму 2 010 403 руб. 36 коп., актом КС-2 N 1 от 20.12.2008 на сумму 1 316 589 руб. 47 коп., актом N 1 от 20.12.2008 на сумму 415 270 руб. 23 коп., актом N 2 от 20.12.2008 на сумму 278 543 руб. 66 коп.

Таким образом, истцом выполнены работы всего на сумму 13 214 045 руб. 83 коп.

Оставшаяся сумма аванса составила 5 703 954 руб. 20 коп.

Также ЗАО "Базис-Шеко" выполнены работы по устройству шпунтового ограждения котлована (погружение вибропогружателем стальных свай шпунтового ряда), в отношении которых Академия отказалась подписывать акт КС-2 и справку КС-3.

В отношении данных работ между сторонами возникли разногласия по стоимости работ в связи с тем, что работы производились частично в июне-июле 2008 года, а завершены в июле 2009 года.

В своем отзыве на исковое заявление ответчики указывают на то, что письмом от 23.01.2009 N 36-01-11/67, полученным истцом 29.01.2009, Академия просила предоставить акт сверки на 01.01.2009 и график выполненных работ в 2009 году в счет остатка аванса на сумму 5 703 954 руб. 18 коп. Генеральный подрядчик предоставил акты КС-2 и КС-3 за июль 2009 года с коэффициентами на август 2009 года, что является неправильным применением переходных коэффициентов, так как работы фактически выполнялись в июле 2008 года, что подтверждается журналом производства работ, в связи с чем акты были не подписаны и возвращены для исправления письмом от 26.10.2009 N 36-01-11/1690.

В ответ на данное письмо генеральный подрядчик предоставил в очередной раз акты без исправлений, которые были повторно возвращены письмом от 26.11.2009 N 36-01-11/1868.

Письмом от 07.12.2010 N 188 генеральный подрядчик направил в адрес Академии повторное уведомление о расторжении государственного контракта, а также экспертное заключение Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" от 29.09.2010, в котором в разделе "Выводы экспертов" (стр. 19 Заключения) эксперты указали, что датой окончания работ по погружению шпунта является июль 2009 года, что не соответствует фактическим данным. Фактическое окончание работ - июль 2008 года, что, по мнению ответчиков, подтверждается "Журналом погружения шпунта (с N 2 по N 234) от 2008 года.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "Базис-Шеко" частично выполнило работы по устройству (погружению) шпунтового ограждения котлована - установке шпунтов (стальных труб) в количестве 146 штук, что подтверждается актом освидетельствования скрытых работ от 01.08.2008 и исполнительной съемкой шпунтового ограждения.

Согласно п. 2.3. государственного контракта для определения стоимости работ применяется сметно-нормативная база ФЕР-2001 с применением индексов пересчета сметной стоимости. При этом должны применяться индексы пересчета сметной стоимости работ на момент сдачи-приемки выполненных работ (предъявления документов по форме КС-2 и КС-3).

Письмом от 17.02.2010 N 023 ЗАО "Базис-Шеко" направило в Академию документы форме КС-2 и КС-3 для приемки указанных работ, стоимость которых рассчитана на момент завершения работ в июле 2009 года.

Письмом от 16.03.2010 N 36-01-11/385 Академия отказалась от подписания актов в связи с тем, что работы частично выполнены в июне-июле 2008 года.

По мнению Академии, акты КС-2 и КС-3 должны предъявляться с переходным индексом за июль 2008 года.

С целью устранения возникших разногласий ЗАО "Базис-Шеко" обратилось в независимую экспертную организацию - Автономную Некоммерческую Организацию "ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ".

Согласно экспертному заключению от 29.09.2010 объем работ по "Погружению стальных свай шпунтового ряда массой 1 м до 70 кг на глубину до 15 м" составляет 181,91 тонны, стоимость строительных работ по "Погружению стальных свай шпунтового ряда массой 1 м до 70 кг на глубину до 15 м" составляет 8 142 978 руб. 81 коп.

При определении стоимости работ экспертами учтено, что согласно технической части сметно-нормативной базы ФЕР-2001 состав рассматриваемых работ состоит из 9 позиций, и при этом комплекс работ выполнялся в разный период времени, вследствие приостановления строительства на объекте: позиции с 1 по 6 в период с 06.2008 по 07.2008, а позиции с 7 по 9 в период 07.2009.

С учетом экспертного заключения ЗАО "Базис-Шеко" были составлены и представлены заказчику-застройщику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 26.11.2010 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 26.11.2010 (л.д. 16 тома 2), которые без замечаний и возражений остались не подписанными.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции разъяснял сторонам право ходатайствовать о назначении судебной строительно-технической экспертизы выполненных истцом работ. Такое ходатайство не было заявлено.

При таких обстоятельствах суд правомерно посчитал представленное истцом экспертное заключение АНО "Центр судебных экспертиз" достоверным доказательством.

Поскольку ответчиком мотивы отказа от приемки выполненных работ не обоснованы, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных истцом работ.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанцией не усматривает.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 августа 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 года по делу N А40-32381/11-56-255 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

Л.А.Тутубалина Т.В.Федосеева