Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 марта 2012 г. N Ф05-1776/12 по делу N А40-16054/2010

г. Москва

22 марта 2012 г.

Дело N А40-16054/10-160-61

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей: Новоселова А.Л., Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Шевченко Ю.В., дов. от 02.06.2011 N 206, Алексеев В.В., дов. от 28.07.2011 N 215/6, Шевченко Ю.В., дов. от 20.12.2011 N 1346, Морозов Н.В., дов. от 24.01.2012 N 30

от ответчиков: ГУ 43 Отдел капитального строительства КЭУ г. Москвы МО РФ - Сенина М.Г., дов. от 07.04.2011 N 10, Войсковой части 71361 - не явился, извещен, Министерство обороны Российской Федерации - Уткина В.М., дов. от 10.08.2011 N 2297

рассмотрев 15 марта 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 10 августа 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Назаренковым Д.Е.

и постановление от 26 декабря 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятого судьями Стешаном Б.В., Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И.

по делу по иску ОАО "494 УНР" (ОГРН 1025005117500, Московская обл., г.Бронницы)

к ГУ 43 Отдел капитального строительства КЭУ г. Москвы МО РФ, Войсковой части 71361, Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, Москва)

третье лицо - КЭУ г. Москвы

о взыскании задолженности за выполненные работы

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "494 Управление начальника работ" (далее - ОАО "494 УНР", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с Государственного учреждения 43 Отдел капитального строительства Квартирно-эксплуатационного управления г.Москвы Министерства обороны Российской Федерации (далее - ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы), а при недостаточности денежных средств с субсидиарного должника Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации за счет средств казначейства, задолженности по выполненным работам в сумме 330 674 260 руб. на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 8/МР от 29.05.2006 г. с приложениями и дополнениями, по строительству жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2, объект 140/5 жилой корпус 4, работы в осях 31-29/1 секции N 1 и N 2 на 129 квартир (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 года, исковые требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ответчик - Министерство обороны Российской Федерации просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и направить дело на новое рассмотрение.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчиков поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители истца возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Ответчик - Войсковая часть 71361, третье лицо, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в апреле 2006 г.. ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы был проведен открытый конкурс N 204с-14 на проектирование и строительство жилого микрорайона с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2. Конкурсной документацией предусматривалось строительство микрорайона с социальной инфраструктурой жилыми домами 30-40 этажей согласно буклету застройки, выполненного ЗАО "Архлип" по заказу КЭУ г. Москвы.

Протоколом N 3 заседания конкурсной комиссии 43 ОКС КЭУ г. Москвы по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе на проектирование и строительство жилого микрорайона с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2 ОАО "494 УНР" признано победителем, заявке которого присвоен первый номер.

По результатам проведенного конкурса между ОАО "494 УНР", ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы и войсковой частью 71361 был заключен Государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд N 8МР от 29.05.2006 г.., согласно условиям которого ОАО "494 УНР" взяло на себя обязательства выполнить все работы по подготовительным работам, строительству зданий, строительству инженерных сетей и объектов инженерного обеспечения, благоустройству, а ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы принять и оплатить выполненные работы.

Впоследствии заказчик - ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы изменил эскизный проект и выдал задание на проектирование жилого комплекса с социальной инфраструктурой, по которому предусмотрено проектирование индивидуального уникального жилого комплекса в соответствии с принятой архитектурной концепцией, включающей высокохудожественный архитектурный стиль элементов зданий жилых домов (кровли, отделки фасадов), которые предписывалось разработать индивидуально.

Как установлено в ходе проведения судебно-строительной экспертизы и отражено в заключении эксперта N 3433/19-3 от 28.02.2011 г.., основной причиной различий технико-экономических показателей спорного микрорайона, отраженных в госконтракте N 8/МР с одной стороны, и технико-экономических показателей данного микрорайона, отраженных в утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации, с другой стороны, заключается в том, что конкурсной документацией планировалось типовое строительство, а с учетом внесенных изменений в проект по инициативе заказчика реализовано индивидуальное строительство уникального жилого комплекса в соответствии с принятой архитектурной концепцией, включающей высоко художественный архитектурный стиль элементов зданий жилых домов (кровли, отделки фасадов и др.), которые предписывалось разработать индивидуально, что привело к необходимости выполнения дополнительных работ (увеличение подземной части жилых домов, применение высокохудожественного архитектурного стиля в оформлении кровли, внутреннего освещения, наружных стен и отделки фасадов с учетом переменной этажности в монолитно-кирпичном исполнении, размещения встроенных общественных помещений).

Подрядчик письмом исх. N 175 от 30.05.2007 г.. известил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и увеличении в связи с этим стоимости строительства. Заказчиком письмом от 01.06.2007 г.. было доведено до сведения Начальника Главного квартирно-эксплуатационного управления Министерства обороны РФ об изменении проекта строительства и увеличении сметной стоимости строительства. По ходатайству ВрИО начальника Главного квартирно-эксплуатационного управления Минобороны России генерал-майора В.П. Кондратенко 09.06.2007 г.. получено разрешение начальника Службы расквартирования и обустройства Минобороны России генерала армии А.В. Гребенюка на корректировку проекта. 27.06.2007 г.. начальником Службы расквартирования и обустройства Минобороны России утверждено задание на проектирование жилого комплекса с новыми технико-экономическими показателями. Все утвержденные изменения нашли отражение в проектной документации.

В соответствии с выданным заданием на проектирование, разработана проектная документация, прошедшая государственную экспертизу согласно п. 1.2 Государственного контракта N 8/МР от 29.05.2006 г.. в органах госэкспертизы Министерства обороны Российской Федерации и получившая положительное заключение N 08-217 от 10.11.2008 г.., утвержденное Начальником государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации. Проект на строительство жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2 шифр 140/1-6 со сметной стоимостью строительства 7 227 315,20 тыс. руб. утвержден Министром обороны Российской Федерации 23.11.2008 г..

Утвердив проектную документацию и стоимость строительства в сумме 7 227 315,20 тыс.руб., Министерство обороны Российской Федерации подтвердило согласие на строительство "Жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г.Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2" с учетом измененной цены, то есть подтвердило свое согласие на проведение дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства.

Предметом спора по настоящему делу является стоимость выполненных работ по строительству жилого комплекса только в части секций 1, 2 корпуса 4.

Как указывает истец в исковом заявлении, работы, выполненные генподрядчиком - ОАО "494 УНР" сданы и приняты заказчиком - ГУ 43 ОКС КЭУ г. Москвы, что подтверждается двухсторонними актами приемки выполненных работ по форме КС N 2: N 4-1-2/2 от 28.07.2008 г.., N 4-1-11/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-1/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-2/1 от 26.05.2008 г.., N 4-2-1/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-6/1 от 25.09.2008 г.., N 4-1-8/1 от 25.09.2008 г.., N 4-1-2/3 от 25.09.2008 г.., N4-1-3/1 от 25.09.2008 г.., N 4-2-1/2 от 25.09.2008 г.., N4-2-2/1 от 25.09.2008 г.., N4-3-1/1 от 25.09.2008 г.., N 78 от 21.12.2009 г.., N 79 от 21.12.2009 г.., N 80 от 21.12.2009 г..

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2010 г. была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации.

Экспертами при проведении судебно-строительной экспертизы по результатам натурного осмотра объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2, анализа его фактического состояния, изучения представленной документации, сопоставления полученных данных с требованиями нормативно-технической и исполнительной документации было установлено, что работы, выполненные ОАО "494 УНР" согласно вышеперечисленным актам выполненных работ по форме КС-2 соответствуют проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу Министерства обороны N 08-217 от 10.11.2008 г.. и решению Министра обороны об утверждении проекта от 23.11.2008 г., а также рабочей и исполнительной документации (стр. 13, 16, 30, 32, 38-40 заключения).

Стоимость фактически выполненных истцом строительно-монтажных работ по строительству жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2, объект 140/5 жилой корпус 4, секции N 1 и N 2 согласно заключению эксперта составила 330 955 242 руб. (стр. 41-42, 48 заключения).

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что факт выполнения истцом работ на заявленную сумму подтверждается материалами дела, доказательств погашения задолженности ответчиками в материалы дела не представлено.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда.

После заключения вышеуказанного государственного контракта, между КЭУ г. Москвы (заказчик) и ОАО "494 УНР" (генподрядчик-дольщик) был заключен договор участия в долевом строительстве жилого комплекса с объектами социальной и инженерной инфраструктуры по адресу г. Москва, ул. Маршала Рыбалко, вл. 2, согласно которому ОАО "494 УНР" обязалось за свой счет осуществить строительство площадей, поступающих в собственность истца, в размере "цены договора", то есть в сумме 3 538 219 500 руб.

В приложении N 4 к договору стороны осуществили поквартирное распределение жилых помещений в комплексе, в частности, в третьей очереди строительства (4-й и 5-й корпуса), которая и является спорным шифром 140/5, и часть квартир подлежит передаче ОАО "494 УНР", является его долей, которая в соответствии с п.3.3 договора осуществляется за счет денежных средств ОАО "494 УНР".

В соответствии с пунктом 3.1 договора участия в долевом строительстве в редакции дополнительного соглашения в третьей очереди строительства - 311 квартир общей площадью 25 946,08 кв.м. - генподрядчику-дольщику передается 17 210,68 кв.м. общей площади квартир, в том числе: 9 426,86 кв.м. - возмещение за передачу квартир в опережающем порядке в первой и второй очереди строительства, 7 783,82 кв.м. - доля в третьей очереди строительства.

В приложение N 4 к договору участия в долевом строительстве (в редакции дополнительного соглашения) стороны осуществили поквартирное распределение жилых помещений в комплексе. Так, в третьей очереди строительства (4-й и 5-й корпуса), которая является спорным шифром 140/5, подлежат передаче квартиры как ОАО "494 УНР", так и Минобороны России.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что квартиры в секции N 3 жилого корпуса N 4 подлежали передаче ОАО "494 УНР".

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Первоначально истцом к исковому заявлению приложены акты приемки выполненных работ по форме КС N 2: N 4-1-2/2 от 28.07.2008 г.., N 4-1-11/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-1/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-2/1 от 26.05.2008 г.., N 4-2-1/1 от 26.05.2008 г.., N 4-1-6/1 от 25.09.2008 г.., N 4-1-8/1 от 25.09.2008 г.., N 4-1-2/3 от 25.09.2008 г.., N4-1-3/1 от 25.09.2008 г.., N 4-2-1/2 от 25.09.2008 г.., N4-2-2/1 от 25.09.2008 г.., N4-3-1/1 от 25.09.2008 г.., N 78 от 21.12.2009 г.., N 79 от 21.12.2009 г.., N 80 от 21.12.2009 г.. и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в которых ОАО "494 УНР" указано в качестве инвестора, указан объект 140/5, жилой корпус N4 (в осях8-32), 3 секции на 182 квартиры (т. 1, л.д. 24-134).

Согласно данным актам, стоимость работ, выполненных во всех трех секциях, составляет 330 674 260 руб.

После уточнения исковых требований истец представил в материалы дела акты выполненных работ N 78 от 21.12.2009 г.., N 79 от 21.12.2009 г.., N 80 от 21.12.2009 г.. и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в которых ОАО "494 УНР" указано в качестве подрядчика, а в качестве объекта уточнено, что работы выполнены в осях 31-29/1 секции N1 и N2 на 129 квартир.

Общая стоимость выполненных истцом работ, согласно вновь представленной документации, также составляет 330 674 260 руб.

Таким образом, истцом в материалы дела представлено два различных комплекта исполнительной документации, подписанной сторонами контракта, на выполнение различных объемов работ, но с одинаковой стоимостью.

Истцом не дано никаких пояснений по данному обстоятельству в ходе судебного разбирательства.

Суд не дал данному обстоятельству никакой оценки в обжалуемых судебных актах, не устранил возникшее противоречие между представленными доказательствами, а также не указал причин, по которым на экспертизу был отправлен второй из представленных комплектов исполнительной документации.

При назначении экспертизы ответчик представил для разъяснения экспертом следующий вопрос: Какими причинами обусловлена разница в видах, объемах и стоимости работ согласно первоначально представленным истцом формам КС-2, в которых Истец упомянут в качестве Инвестора, и согласно восстановленным формам КС-2, по которым Истец ходатайствовал о проведении экспертизы?

Суд отклонил данный вопрос Министерства обороны Российской Федерации, не указав мотивов отклонения, в нарушение ч. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заключении эксперта (на стр. 41,42,48) указано, что "стоимость фактически выполненных работ ОАО "494 УНР" на строительстве жилого комплекса с социальной инфраструктурой по адресу: г.Москва, Маршала Рыбалко, вл., объект (шифр 140/5) жилой корпус N 4, секции N1 и N2, с подключениями, предпроектными предложениями составляет 330 955 242 руб.

При этом экспертом не дана оценка ни общей стоимости работ, выполненных по всем трем секциям жилого корпуса N 4, ни стоимости работ, выполненных в секции N 3, тогда как корпус 4 с секциями 1-3 представляет собой единое целое и определение стоимости по каждой из секций невозможно без выяснения стоимости строительства 4 корпуса в целом.

Разъяснение вопроса об общей стоимости работ по 1-3 секции 4 корпуса могло устранить противоречия в актах КС-2 за 2008 и 2009 годы.

Кроме того, учитывая поквартирное распределение квартир между заказчиком и инвестором на основании договора участия в долевом строительстве необходимо было выяснить относимость спорных актов к построенным квартирам.

Учитывая изложенное, суду необходимо было рассмотреть вопрос о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы в порядке ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд сделал ссылку на обстоятельства, установленные по делу N А40-93384/08-138-742, указав, что сметная стоимость строительства объекта по договору составила 7 224 315,20 тыс. руб. Вместе с тем, по данному делу истец отыскивал стоимость выполненных работ по шифру 140/1 и 140/2. Поскольку предметом спора по настоящему делу является стоимость части выполненных работ по договору по шифру 140/5, суду необходимо было выяснить сметную стоимость этих работ, а также работ, стоимость которых является предметом рассмотрения по настоящему делу.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается стоимость выполненных истцом работ, в связи с чем исковые требования не могут быть удовлетворены в заявленном объеме.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что привело к принятию неправильного судебного акта.

Кроме того, судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение - протокол судебного заседания от 07 июня 2010 года (т.2, л.д. 24) не подписан председательствующим судьей.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными, вследствие чего они подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, рассмотреть вопрос о назначении повторной строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости работ по всем секциям 2-го жилого корпуса, затребовать у истца пояснения по вопросу присутствия в деле двух различных комплектов исполнительной документации, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 года по делу N А40-16054/10-160-61 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

А.Л. Новоселов Л.А.Мойсеева