Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 апреля 2012 г. N Ф05-2878/12 по делу N А40-81961/2011

г. Москва

17 апреля 2012 г.

Дело N А40-81961/11-75-348

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2012.

Полный текст постановления изготовлен 17.04.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей С.В. Алексеева, Л.В. Власенко

при участии в заседании:

от истца - Н.В. Оганезовой (дов. от 22.08.2011);

от ответчика - В.Г. Бурняшова (дов. от 21.02.2012);

рассмотрев 11.04.2012 в судебном заседании кассационные жалобы ООО "СК "ИнвестГарант" и ИФНС России N 13 по г. Москве

на решение от 27.10.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей А.Н. Нагорной,

на постановление от 23.01.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

по иску ООО "СК "ИнвестГарант"

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 13 по г. Москве, установил:

ООО "СК ИнвестГарант" (далее - налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г.Москве от 14.02.2011 года N 524 о привлечении к налоговой ответственности.

Обжалуемым решением начислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 года, заявление удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение инспекции в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа. В части налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа - отказано.

По делу поданы две кассационные жалобы.

Налогоплательщик просит отменить судебные акты в части НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Налоговый орган просит отменить судебные акты в части налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Обсудив доводы жалоб, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Судами установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой принято обжалуемое решение. Установив, что у налогоплательщика отсутствуют первичные документы (похищены неизвестными лицами из автомобиля генерального директора), налоговый орган на основании п.7 ч. 1 ст.31 НК РФ расчетным путем определил суммы подлежащего уплате налога на прибыль и НДС. В связи с этим предложил уплатить недоимку, пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

В части налога на прибыль суды исходили из следующего. При применении расчетного способа инспекцией определен коэффициент рентабельности продаж по показателям аналогичных налогоплательщиков (в 2007 г..-10,53%, в 2008 г..-2,75%, в 2009 г..-1,31%). Для подтверждения расчета данного коэффициента инспекцией представлена таблица (т.2 л.д.128), из которой следует, что коэффициент представляет собой среднеарифметическое соотношение между налогооблагаемой базой и выручкой подобранных аналогичных налогоплательщиков. Указанный коэффициент умножен на суммы доходов заявителя от реализации, отраженных в налоговых декларациях 2007-2009 годов, полученное произведение уменьшено на налогооблагаемую базу, отраженную заявителем в налоговых декларациях, в связи с чем сделан вывод о занижении налогооблагаемой базы.

Признавая решение в этой части недействительным, суды указали, что инспекция применяла данные о налогоплательщиках, которые не являются аналогичными по отношению к заявителю в силу существенной разницы в размере выручки, количестве работников. Суды указали, что в расчете коэффициента за каждый год использовался один аналог, данные которого существенно превышали данные других подобранных налогоплательщиков, что влекло увеличение среднего коэффициента и завышение исчисляемой налоговой базы.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что п.7 ч. 1 ст.31 НК РФ позволяет налоговому органу в случае отсутствия у налогоплательщика документов определить сумму подлежащего уплате налога расчетным путем по данным аналогичных налогоплательщиков. Какие-либо критерии, по которым выбираются аналогичные налогоплательщики, законодательством не установлены. Судебная практика (постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 г. N 5/10) исходит из того, что при расчетном методе исчисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Инспекция указывает, что данные о выручке самого заявителя существенно отличались между собой по годам. Поэтому примененный налоговым органом метод начисления налога на прибыль по данным аналогичных налогоплательщиков соответствует п.7 ч. 1 ст.31 НК РФ.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы инспекции. В данном случае суды не делали вывод о том, что начисление налога по п.7 ч. 1 ст.31 НК РФ не терпит приблизительности и не может быть основано на усредненных данных. Суд обосновывал решение тем, что те налогоплательщики, которые были подобраны инспекцией в качестве аналогичных, таковыми не являются, поскольку имеют существенные различия в показателях, и методика расчета является неправильной.

Вывод суда соответствует вышеуказанной таблице. Из нее следует, что для расчета взяты пять налогоплательщиков (далее - аналогичных налогоплательщиков). В 2007 году четыре налогоплательщика имели выручку в суммах: 1 723 254 руб., 3 612 005 руб.,903 713 руб., 508 233 руб. Пятый налогоплательщик (ООО "Исо") имел выручку 12 052 952 руб., что вдвое превышает выручку всех вместе взятых указанных четырех налогоплательщиков. Такое же превышение имеется в 2008 и 2009 годах. При этом выручка самого заявителя, отраженная им в налоговых декларациях, а так же сумма налога к уплате, которые инспекция сочла заниженными, в несколько раз превышает выручку и сумму исчисленного налога подобранных инспекцией аналогичных налогоплательщиков.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что произведенный налоговым органом расчет являлся неправильным.

По налогу на добавленную стоимость (НДС) суд установил, что налоговый орган, так же руководствуясь п.7 ч. 1 ст.31 НК РФ произвел начисление налога с использованием данных аналогичных налогоплательщиков, допустив при расчете существенные ошибки. Однако, отказывая в признании решения в этой части недействительным, суд исходил из особых правил определения НДС, установленных ст.171, 172 НК РФ и судебной практики применения данных норм.

В соответствии со ст.171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму исчисленного налога на налоговые вычеты при наличии счета-фактуры, выставленного продавцом товара (работ, услуг) и документов о принятии товара (работ, услуг) к учету. По налоговым декларациям заявитель применял налоговый вычет, но указанные документы у него отсутствовали. Судебная практика (постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 г. N 6961/10) исходит из того, что возможность использования в отношении налоговых вычетов расчетного способа исключена. Если налогоплательщик не подтвердил надлежащими документами налоговые вычеты по НДС, заявленные в налоговой декларации, инспекция вправе их не принимать.

Суды произвели расчет налогового обязательства заявителя, исключив суммы отраженных в налоговых декларациях налоговых вычетов, не подтвержденных документами, и установили, что суммы произведенных налоговым органом доначислений не превышают действительного налогового обязательства. На этом основании суды пришли к выводу, что права и законные интересы налогоплательщика не нарушены и отказали в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе налогоплательщик указывает, что суд не имел оснований устанавливать налоговое обязательство путем исключения сумм налоговых вычетов, указанных в налоговой декларации. Установив тот факт, что налоговый орган допустил ошибки при применении расчетного способа исчисления налога, суд должен был признать решение недействительным.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы. В соответствии с п. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ни процессуальное, ни налоговое законодательство не ограничивают суд в полномочиях определять действительное налоговое обязательство налогоплательщика для установления того, нарушает ли решение налогового органа его права. В данном случае ошибки при применении расчетного способа, допущенные инспекцией, не повлекли нарушения прав заявителя.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2011, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 по делу N А40-81961/11-75-348 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В.Буянова

Судьи

С.В. Алексеев Л.В. Власенко