Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2012 г. N Ф05-1451/12 по делу N А41-28649/2010

г. Москва

16 апреля 2012 г.

Дело N А41-28649/10

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей: Завирюха Л.В., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца: Митусова Н.А., дов. от 03.04.2012

от ответчика: Иващенко Е.М., дов. от 02.04.2012

рассмотрев 09 апреля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

закрытого акционерного общества "Подольский домостроительный комбинат"

на решение от 25 августа 2011 года

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Гарькушовой Г.А.

и постановление от 28 ноября 2011 года

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Ханашевичем С.К., Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Подольская жилищная инициатива" (Московская область, г. Подольск, ОГРН 1025004708959)

к закрытому акционерному обществу "Подольский домостроительный комбинат" (Московская область, г. Подольск, ОГРН 1025004710422)

о взыскании убытков

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй", общество с ограниченной ответственностью "Стройинжиниринг", общество с ограниченной ответственностью Производственная компания "СтК"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Подольская жилищная инициатива" (далее - ООО "Подольская жилищная инициатива", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к закрытому акционерному обществу "Подольский домостроительный комбинат" (далее - ЗАО "Подольский домостроительный комбинат", ответчик) о взыскании убытков в сумме 7 300 110 руб. 63 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй", общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "СтК", общество с ограниченной ответственностью "Стройинжиниринг".

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 года, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, как вынесенные при неправильном применении норм материального права, с нарушением норм процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 09.10.2009 г.. между ООО "ПЖИ-Строй" (застройщик) и ООО "Подольская жилищная инициатива" (заказчик) заключен договор на выполнение функций заказчика N 1-ТП, предметом которого является совершение заказчиком всех необходимых юридических и фактических действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта по созданию инвестиционного объекта (проектированию, строительству, вводу инвестиционного объекта в эксплуатацию) от своего имени, но за счет застройщика, и выполнение функции заказчика при проектировании и строительстве объекта. Инвестиционным объектом является 17-этажный, 4-секционный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Московская обл., г.Подольск, мкрн.Кутузово, ул.Циолковского, д.3а. (т.2 л.д.36-54).

Согласно п.3.1.3.3 договора заказчик уполномочен на предъявление претензий к подрядным организациям за невыполнение и ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда N 90 от 12.07.2007 (т.1 л.д.16-21).

Согласно п.2.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 31 октября 2008 г..) (т.1 л.д.22-24) генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по монтажу конструкций 17-этажного, 4-секционного многоквартирного жилого дома из сборных железобетонных изделий ЗАО "Подольский ДСК", включая устройство подкрановых путей под башенный кран. Работы выполняются в соответствии с проектно-сметной и исходно-разрешительной документацией, строительными нормами и правилами, распоряжениями и постановлениями Главы администрации города и области, представленной генподрядчиком, а также со сроками производства работ.

Согласно расчету договорной цены, являющемуся приложением 1А к договору подряда, а также дополнительному соглашению N 2 от 31.10.2008, общая стоимость работ с учетом НДС составляет 269 042 040 руб. (т.2 л.д.8-9).

Пункт 6.1 договора подряда предусматривает следующие сроки выполнения работ: начало выполнения строительно-монтажных работ - не позднее 20 рабочих дней с момента передачи генподрядчиком субподрядчику проектно-разрешительной документации и строительной площадки, подготовленной в соответствии с п.5.2 договора для начала производства работ субподрядчиком. Строительная площадка передается генподрядчиком субподрядчику по акту приема-передачи, подписанному обеими сторонами.

Продолжительность выполнения строительно-монтажных работ - 8 месяцев с момента передачи генподрядчиком субподрядчику проектно-разрешительной документации и строительной площадки.

В случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, указанных в п.7.1 договора, субподрядчик приостанавливает выполнение работ в соответствии с п.5.8 договора до момента поступления денежных средств за выполненные работы на расчетный счет субподрядчика, а названные выше сроки выполнения работ сдвигаются субподрядчиком в одностороннем порядке на соответствующее количество дней.

Строительная площадка была передана субподрядчику 28.11.2008 г. (т.1 л.д.53).

Всего за период с ноября 2008 г. по ноябрь 2010 г. ответчиком истцу были представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ на общую сумму 269 042 040 руб., что соответствует договорной стоимости.

Стоимость работ по договору подряда была оплачена истцом в полном объеме в следующем порядке: платежными поручениями - 23 411 020 руб. (т.2 л.д.10-14); по соглашениям о взаимозачете от 09.06.2009 - 179 388 065 руб. и от 12.10.2009 - 46 208 470 руб. (т.2 л.д.15-23).

Кроме того, решением Арбитражного суда Московской области, вступившим в законную силу по делу N А41-26978/10 взыскано 13 103 149 руб. и решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-14344/10 от 16.06.2010 взыскано 6 946 336 руб.(т.1 л.д.72-73) с ООО "Подольская жилищная инициатива" в пользу ЗАО "Подольский домостроительный комбинат" задолженности по указанному договору подряда.

Таким образом, задолженность истца перед ответчиком по договору подряда на момент судебного разбирательства отсутствует.

Истец информировал ответчика о наличии недостатков и недоделок в выполняемых ответчиком работах, устанавливал срок для устранения недостатков - письмом N 742 от 02.11.2009 (вх. N 2594 от 11.11.2009) (т.1. 59); претензией N 790 от 24.11.2009 (т.1 л.д.14-15, 60-61); письмом N 795 от 26.11.2009 (т.1 л.д.55); письмом N 805 от 02.12.2009 (т.2 л.д.24).

О наличии недостатков в процессе выполнения работ свидетельствует также переписка сторон на протяжении периода строительства (выделенный том 2 л.д.5-18).

В материалах дела также имеется подписанный истцом и ответчиком протокол производственного совещания от 27.11.2009, на котором обсуждался вопрос о наличии недоделок, подлежащих устранению (т.1 л.д.56). Со стороны ответчика акт подписал главный инженер Лаптенок С.П., заместитель главного строителя Трушин И.В.

Как правильно указано судом, полномочия данных лиц презюмируются должностью, Трушиным И.В. подписан акт приема-передачи строительной площадки (т.1 л.д.53), Лаптенком С.П. - все акты выполненных на объекте работ по форме КС-2 за период с декабря 2008 г.. по ноябрь 2009, график окончания работ исх.N 1078 от 03.09.2009 г.

Подписи уполномоченных лиц скреплены печатями организации.

30.12.2009 г. истцом ответчику направлено письмо исх. N 866, из которого следует, что по состоянию на указанную дату недоделки и недостатки ответчиком не устранены.

В связи с бездействием ответчика истец известил последнего об отказе от исполнения договора подряда путем направления письма исх. N 43 от 29.01.2010 г.. (т.1 л.д.76) с указанием в приложенных к письму локальной смете, акте о приемке выполненных работ за январь недостатков (недоделок), допущенных за весь период строительства, которые к 29.01.2010 г. подрядчиком устранены не были.

13.10.2009 г. истец заключил договор подряда 16/09 с ООО "Стройинжиниринг" по устройству входов в подъезды, устройству входов в офис, установке дверей в квартиры (за исключением межкомнатных), отделке мест общего пользования с установкой дверей, электромонтажных работы, других работ, необходимых для сдачи объекта.

Цена указанного договора составила 35 258 750 руб.

27.01.2010 г. ООО "Стройинжиниринг", ООО "ПЖИ-Строй", ООО "Подольская жилищная инициатива" была составлена дефектная ведомость (т.2 л.д. 59-61) с указанием на неустраненные недоделки и недостатки, совпадающие по объему и содержанию с протоколом производственного совещания от 27.11.2009, а также дефектному акту от 01.12.2009 г.

С целью устранения указанных недостатков между истцом и ООО "Стройинжиниринг" было заключено дополнительное соглашение к договору подряда N 16/09 от 13.10.2009 г. (т.2 л.д.62), согласно которому подрядчик обязался устранить недостатки, согласно локальной смете N 003/09 от 28.01.2010 г. (т.2 л.д.63-67).

С целью устранения указанных недостатков между истцом и ООО "Стройинжиниринг" было заключено дополнительное соглашение к договору подряда N 16/09 от 13.10.2009 (т.2 л.д.62), согласно которому подрядчик обязался устранить недостатки, согласно локальной смете N 003/09 от 28.01.2010 (т.2 л.д.63-67).

Согласно акту о приемке выполненных работ за февраль 2010 г. по форме КС-2 (т.3 л.д.12-13), совпадающем по содержанию с локальной сметой (т.2 л.д.63-67), а также с дефектной ведомостью (т.2 л.д. 59-61) всего подрядчиком недоделки были устранены на сумму 5 409 247 руб. 12 коп.

Указанные работы были полностью оплачены истцом платежными поручениями N 2780 от 05.05.2010 (т.2 л.д.71) и 2 816 от 12.05.2010 (т.2 л.д. 77).

При возведении железобетонных конструкций дома были повреждены оконные блоки, отливы. Для устранения указанного недостатка истцом было заключено дополнительное соглашение N 8 от 20.01.2010 к договору остекления объекта от 08.07.2009 с ООО "ПК СтК", на замену поврежденных окон, отливов, подоконников (т.2 л.д. 95-101). При этом затраты истца составили 48 020 руб. и были им полностью оплачены (т.3 л.д.56).

Ответчиком при возведении железобетонных конструкций дома 43 панели установлены не в соответствии с проектом строительства (т.1 л.д.56, т.1 л.д. 57-58, т.1 л.д. 52), стены лестнично-лифтового узла были смонтированы ответчиком не по проекту (развернуты на 180 градусов). Данный недостаток является неустранимым и существенным, поскольку устранение его может осуществляться только путем демонтажа панели с последующей ее установкой в проектное положение, что сопряжено с разборкой конструкций дома.

В ходе рассмотрения дела судом была назначена строительно-техническая экспертиза.

Экспертным заключением N 03/03 от 16.05.2011 (т.19 л.д.5-56) подтверждено, что фактические объемы и стоимость выполненных ответчиком строительно-монтажных работ по договору подряда, заключенному между истцом и ответчиком, не соответствуют работам, сданным по актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 за период ноябрь 2008 года - ноябрь 2009 года.

В экспертном заключении содержится вывод о том, что работы были выполнены ответчиком некачественно и не в полном объеме, при этом были допущены как недостатки, носящие устранимый характер так и недостатки неустранимые.

Экспертом указано, что ответчик не выполнял в заводских условиях технологические отверстия в наружных цокольных стеновых панелях в тех местах, где проложены инженерные коммуникации. Данные работы совпадают по составу работ с недостатками, указанными в протоколе производственного совещания от 27.11.2009, в дефектном акте от 01.12.2009, в дефектной ведомости от 27.01.2010.

Также в экспертном заключении указано, что стеновые панели лестнично-лифтового узла закреплены в местах установки с различной ориентацией четвертей на одинаковых (типовых) по планировочно-конструктивному решению этажах; технология монтажа панелей позволяет осуществить работы по заделке технических отверстий и закладных деталей, герметизации межпанельных швов, покраске фасада и устранению зазоров после их установки, что и было сделано привлеченной подрядной организацией - ООО "Стройинжиниринг".

Требования, предъявляемые к стеновым панелям, допускают проведение строительно-монтажных работ по пробивке технологических отверстий для прохода инженерных коммуникаций, указанные работы также выполнялись ООО "Стройинжиниринг".

При этом экспертом размер устраненных недостатков оценен в сумме понесенных истцом расходов 5 409 247 руб. 12 коп., а неустранимых недостатков - в сумме 1 842 843 руб. 51 коп.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Об отказе от исполнения договора подряда свидетельствует направление подрядчику письма исх. N 43 (т.1 л.д.76) от 29.01.2010, а также привлечение подрядных организаций для устранения допущенных ответчиком недостатков.

О существенном и неустранимом характере недостатков свидетельствует то обстоятельство, что указанные недостатки препятствовали ООО "Стройинжиниринг" проведению работ, предусмотренных договором подряда N 16/09 от 13.10.2009, необходимых для завершения строительства дома.

Устранение недостатков по неправильной установке панелей может осуществляться только путем ее демонтажа с последующей установкой в проектное положение, то есть влечет необходимость разбора конструкций жилого дома, установку панели заново, и монтаж дома, на данном этапе недостаток является неустранимым. Недостаток также является существенным, поскольку панели смонтированы не в соответствии с проектной документацией.

Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные работы, стоимость неустранимых недостатков определяется исходя из стоимости панелей и работ по их правильной установке.

Принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств возмещения понесенных истцом убытков, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, признаются несостоятельными, поскольку ответчик ходатайство о проведении повторной экспертизы в ходе судебного разбирательства не заявлял.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанцией не усматривает.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 августа 2011 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 года по делу N А41-28649/10 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

Л.В.Завирюха И.В.Чалбышева