Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 10АП-7960/11

г. Москва

28 ноября 2011 г.

Дело N А41-28649/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Аванесян А.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Подольская жилищная инициатива" (ИНН: 5036044233, ОГРН: 1025004708959): Манько Е.А. по доверенности от 26.12.2010;

от закрытого акционерного общества "Подольский домостроительный комбинат" (ИНН: 5036002280, ОГРН: 1025004710422): Иващенко Е.М. по доверенности от 01.04.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй" (ИНН: 5036065642, ОГРН: 1055014719231): представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Стройинжиниринг" (ИНН: 7736567338, ОГРН: 1077762075016): представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью Производственная компания "СтК": представитель не явился, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Подольский домостроительный комбинат" на решение Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2011 года по делу N А41-28649/10, принятое судьей Гарькушовой Г.А. по иску общества с ограниченной ответственностью "Подольская жилищная инициатива" к закрытому акционерному обществу "Подольский домостроительный комбинат" о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Подольская жилищная инициатива" (далее - ООО "Подольская жилищная инициатива") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к закрытому акционерному обществу "Подольский домостроительный комбинат" (далее - ЗАО "Подольский домостроительный комбинат") о взыскании денежных средств в сумме 13 144 470 руб. 50 коп.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют: общество с ограниченной ответственностью "ПЖИ-Строй"; общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "СтК" и общество с ограниченной ответственностью "Стройинжиниринг".

Истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса уточнены исковые требования: истец просит взыскать с ответчика убытки в сумме 7 300 110 руб. 63 коп. От требований в части взыскания пени за просрочку исполнения обязательств отказался.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.09.2011 по делу N А41-28649/10 производство по делу в части требований о взыскании пени прекращено. С ответчика в пользу истца взыскано 7 300 110 руб. 63 коп., 30 000 руб. расходов за проведение экспертизы, 59 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Подольский домостроительный комбинат" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленных требований истец (заказчик) указал, что ответчиком (подрядчиком) ненадлежащим образом исполнены обязательства по договору строительного подряда N 90 от 12.07.2007, предметом которого являлось выполнение полного комплекса работ по монтажу конструкций 17-этажного, 4-секционного многоквартирного жилого дома из сборных железобетонных изделий ЗАО "Подольский ДСК", включая устройство подкрановых путей под башенный кран. Указанное обстоятельство повлекло отказ от исполнения договора со стороны истца и обращение с иском о возмещении понесенных убытков на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, исходил из того, что требования истца подтверждены материалами дела.

Оспаривая решение суда первой инстанции, ответчик оспаривает результаты экспертизы. Полагает, что экспертное заключение, выполненное экспертом ООО "ИнженерАль" Ляховским А.А. не является надлежащим заключением, не отвечает критерию допустимости, в связи с чем формирование судом первой инстанции на его основании выводов невозможно.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Правоотношения сложившиеся между сторонами на основании спорного договора по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

09.10.2009 между ООО "ПЖИ-Строй" (застройщик) и ООО "Подольская жилищная инициатива" (заказчик) заключен договор на выполнение функций заказчика N 1-ТП, предметом которого является совершение заказчиком всех необходимых юридических и фактических действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта по созданию инвестиционного объекта (проектированию, строительству, вводу инвестиционного объекта в эксплуатацию) от своего имени, но за счет застройщика, и выполнение функции заказчика при проектировании и строительстве объекта. Инвестиционным объектом является 17-этажный, 4-секционный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Московская обл., г.Подольск, мкрн.Кутузово, ул.Циолковского, д.3а. (т.2 л.д.36-54).

Согласно п.3.1.3.3 договора заказчик уполномочен на предъявление претензий к подрядным организациям за невыполнение и ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор подряда N 90 от 12.07.2007 (т.1 л.д.16-21).

Согласно п.2.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 31 октября 2008 г..) (т.1 л.д.22-24) генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса работ по монтажу конструкций 17-этажного, 4-секционного многоквартирного жилого дома из сборных железобетонных изделий ЗАО "Подольский ДСК", включая устройство подкрановых путей под башенный кран. Работы выполняются в соответствии с проектно-сметной и исходно-разрешительной документацией, строительными нормами и правилами, Распоряжениями и Постановлениями Главы администрации города и области, представленной генподрядчиком, а также со сроками производства работ.

Согласно расчету договорной цены, являющемуся приложением 1А к договору подряда, а также дополнительному соглашению N 2 от 31.10.2008, общая стоимость работ с учетом НДС составляет 269 042 040 руб. (т.2 л.д.8-9).

Пункт 6.1 договора подряда предусматривает следующие сроки выполнения работ: начало выполнения строительно-монтажных работ - не позднее 20 рабочих дней с момента передачи генподрядчиком субподрядчику проектно-разрешительной документации и строительной площадки, подготовленной в соответствии с п.5.2 договора для начала производства работ субподрядчиком. Строительная площадка передается генподрядчиком субподрядчику по акту приема-передачи, подписанному обеими сторонами.

Продолжительность выполнения строительно-монтажных работ - 8 месяцев с момента передачи генподрядчиком субподрядчику проектно-разрешительной документации и строительной площадки.

В случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, указанных в п.7.1 договора, субподрядчик приостанавливает выполнение работ в соответствии с п.5.8 договора до момента поступления денежных средств за выполненные работы на расчетный счет субподрядчика, а названные выше сроки выполнения работ сдвигаются субподрядчиком в одностороннем порядке на соответствующее количество дней.

Строительная площадка была передана субподрядчику 28.11.2008 (т.1 л.д.53).

Всего за период с ноября 2008 г. по ноябрь 2010 г. ответчиком истцу были представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ на общую сумму 269 042 040 руб., что соответствует договорной стоимости (т.1 л.д.88-133).

Стоимость работ по договору подряда была оплачена истцом в полном объеме в следующем порядке: платежными поручениями - 23 411 020 руб. (т.2 л.д.10-14); по соглашениям о взаимозачете от 09.06.2009 - 179 388 065 руб. и от 12.10.2009 - 46 208 470 руб. (т.2 л.д.15-23). Кроме того, решением Арбитражного суда Московской области, вступившим в законную силу по делу N А41-26978/10 (т.1 л.д.77-87) взыскано 13 103 149 руб. и решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-14344/10 от 16.06.2010 взыскано 6 946 336 руб.(т.1 л.д.72-73) с ООО "Подольская жилищная инициатива" в пользу ЗАО "Подольский домостроительный комбинат" задолженности по указанному договору подряда.

Таким образом, задолженность истца перед ответчиком по договору подряда на момент судебного разбирательства отсутствует.

Истец неоднократно информировал ответчика о наличии недостатков и недоделок в выполняемых ответчиком работах, устанавливал срок для устранения недостатков - письмом N 742 от 02.11.2009 (вх. N 2594 от 11.11.2009) (т.1. 59); претензией N 790 от 24.11.2009 (т.1 л.д.14-15, 60-61); письмом N 795 от 26.11.2009 (т.1 л.д.55); письмом N 805 от 02.12.2009 (т.2 л.д.24).

О наличии недостатков в процессе выполнения работ свидетельствует также переписка сторон на протяжении периода строительства (выделенный том 2 л.д.5-18).

В материалах дела также имеется подписанный истцом и ответчиком протокол производственного совещания от 27.11.2009, на котором обсуждался вопрос о наличии недоделок, подлежащих устранению (т.1 л.д.56).

Довод ответчика о том, что указанный акт подписан со стороны ЗАО "Подольский домостроительный комбинат" неуполномоченным лицом, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку представителями ответчика выступали главный инженер Лаптенок С.П. и заместитель главного строителя Трушин И.В. Полномочия данных лиц презюмируются должностью, более того, именно Трушиным И.В. подписан акт приема-передачи строительной площадки (т.1 л.д.53), а Лаптенком С.П. - все акты выполненных на объекте работ по форме КС-2 за период с декабря 2008 г.. по ноябрь 2009, график окончания работ исх.N 1078 от 03.09.2009.

Кроме того, подписи уполномоченных лиц скреплены печатями организации. Факт проставления печати ответчиком под сомнение не ставится.

В материалы дела представлен также дефектный акт от 01.12.2009 подписанный истцом односторонне, с отметкой о том, что представители ответчика от подписи указанного акта отказались. В акте отражены замечания, определен перечень видов и объемов работ, выполненных не в полном объеме, а также работ ненадлежащего качества, установлен срок для устранения недоделок до 15.12.2009 (т.1 л.д.51-52).

Несмотря на то, что указанный дефектный акт не был подписан со стороны ответчика, 03.12.2009 последним представлено письмо N 1723 (т.1 л.д.57-58), которым ответчик признает наличие недоделок, и обязуется их устранить до 28.12.2009.

30.12.2009 истцом ответчику направлено письмо исх. N 866, из которого следует, что по состоянию на указанную дату недоделки и недостатки ответчиком устранены не были.

В связи с бездействием ответчика истец известил последнего об отказе от исполнения договора подряда путем направления письма исх. N 43 от 29.01.2010 (т.1 л.д.76) с указанием в приложенных к письму локальной смете, акте о приемке выполненных работ за январь тех недостатков (недоделок), допущенных за весь период строительства, которые к 29.01.2010 подрядчиком устранены не были.

Кроме того, истцом 13.10.2009 был заключен договор подряда 16/09 с ООО "Стройинжиниринг" по устройству входов в подъезды, устройству входов в офис, установке дверей в квартиры (за исключением межкомнатных), отделке мест общего пользования с установкой дверей, электромонтажных работы, других работ, необходимых для сдачи объекта).

Цена указанного договора составила 35 258 750 руб. (т.2 л.д.55-58).

27.01.2010 ООО "Стройинжиниринг", ООО "ПЖИ-Строй", ООО "Подольская жилищная инициатива" была составлена дефектная ведомость (т.2 л.д. 59-61) с указанием на неустраненные недоделки и недостатки, совпадающие по объему и содержанию с протоколом производственного совещания от 27.11.2009, а также дефектному акту от 1.12.2009.

С целью устранения указанных недостатков между истцом и ООО "Стройинжиниринг" было заключено дополнительное соглашение к договору подряда N 16/09 от 13.10.2009 (т.2 л.д.62), согласно которому подрядчик обязался устранить недостатки, согласно локальной смете N 003/09 от 28.01.2010 (т.2 л.д.63-67).

Согласно акту о приемке выполненных работ за февраль 2010 г. по форме КС-2 (т.3 л.д.12-13), совпадающем по содержанию с локальной сметой (т.2 л.д.63-67), а также с дефектной ведомостью (т.2 л.д. 59-61) всего подрядчиком недоделки были устранены на сумму 5 409 247 руб. 12 коп.

Указанные работы были полностью оплачены истцом, платежными поручениями N 2780 от 05.05.2010 (т.2 л.д.71) и 2 816 от 12.05.2010 (т.2 л.д. 77).

При возведении железобетонных конструкций дома были повреждены оконные блоки, отливы. Для устранения указанного недостатка истцом было заключено дополнительное соглашение N 8 от 20.01.2010 к договору остекления объекта от 08.07.2009 с ООО "ПК СтК", на замену поврежденных окон, отливов, подоконников (т.2 л.д. 95-101). При этом затраты истца составили 48 020 руб. и были им полностью оплачены (т.3 л.д.56).

Судом установлено, что ответчиком при возведении железобетонных конструкций дома 43 панели установлены не в соответствии с проектом строительства (т.1 л.д.56, т.1 л.д. 57-58, т.1 л.д. 52). А именно, стены лестнично-лифтового узла были смонтированы ответчиком не по проекту (развернуты на 180 градусов). Данный недостаток является неустранимым и существенным, поскольку устранение его может осуществляться только путем демонтажа панели с последующей ее установкой в проектное положение, что сопряжено с разборкой конструкций дома.

Экспертным заключением N 03/03 от 16.05.2011 по результатам судебной строительно-технической экспертизы (т.19 л.д.5-56) подтверждено, что фактические объемы и стоимость выполненных ответчиком строительно - монтажных работ по договору подряда, заключенному между истцом и ответчиком не соответствуют работам, сданным по актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 за период ноябрь 2008 года - ноябрь 2009 года.

В экспертном заключении содержится вывод о том, что работы были выполнены ответчиком некачественно и не в полном объеме, при этом были допущены как недостатки, носящие устранимый характер так и недостатки неустранимые.

Экспертом указано, что ответчик не выполнял в заводских условиях технологические отверстия в наружных цокольных стеновых панелях в тех местах, где проложены инженерные коммуникации. Данные работы совпадают по составу работ с недостатками, указанными в протоколе производственного совещания от 27.11.2009, в дефектном акте от 01.12.2009, в дефектной ведомости от 27.01.2010.

Стеновые панели лестнично-лифтового узла закреплены в местах установки с различной ориентацией четвертей на одинаковых (типовых) по планировочно-конструктивному решению этажах.

Указано, что технология монтажа панелей позволяет осуществить работы по заделке технических отверстий и закладных деталей, герметизации межпанельных швов, покраске фасада и устранению зазоров после их установки, что и было сделано привлеченной подрядной организацией - ООО "Стройинжиниринг".

Также требования, предъявляемые к стеновым панелям, допускают проведение строительно-монтажных работ по пробивке технологических отверстий для прохода инженерных коммуникаций, указанные работы также выполнялись ООО "Стройинжиниринг".

При этом экспертом размер устраненных недостатков оценен в сумме понесенных истцом расходов 5 409 247 руб. 12 коп., а неустранимых недостатков - в сумме 1 842 843 руб. 51 коп.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае, об отказе от исполнения договора подряда свидетельствует направление подрядчику письма исх. N 43 (т.1 л.д.76) от 29.01.2010, а также привлечение подрядных организаций для устранения допущенных ответчиком недостатков.

Необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков является отказ от устранения недостатков результата работы в установленный истцом разумный срок, а также существенный и (или) неустранимый характер недостатков.

О существенном и неустранимом характере недостатков свидетельствует то обстоятельство, что указанные недостатки препятствовали ООО "Стройинжиниринг" проведению работ, предусмотренных договором подряда N 16/09 от 13.10.2009, необходимых для завершения строительства дома.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, стоимость устранения недостатков равна затратам, понесенным ООО "Подольская жилищная инициатива" по договору, заключенному с ООО "Стройинжиниринг" по устранению недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ по договору подряда, что составляет 5 409 247 руб. 12 коп.

Устранение недостатков по неправильной установке панелей может осуществляться только путем ее демонтажа с последующей установкой в проектное положение, то есть влечет необходимость разбора конструкций жилого дома, установку панели заново, и монтаж дома, на данном этапе недостаток является неустранимым. Недостаток также является существенным, поскольку панели смонтированы не в соответствии с проектной документацией.

Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные работы, стоимость неустранимых недостатков определяется исходя из стоимости панелей и работ по их правильной установке.

Стоимость неустранимых недостатков подтверждается экспертным заключением в размере 1 842 843 руб. 51 коп.

Таким образом, у истца возникло право на взыскание убытков, понесенных им в связи с устранением недостатков и недоделок в работах, выполненных ответчиком, наличием неустранимых недостатков, в общей сумме 7 300 110 руб. 63 коп..

Ссылки истца на ненадлежащее экспертное заключение, являются несостоятельными, поскольку ответчик ходатайства суду первой инстанции о проведении повторной экспертизы не заявлял.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 сентября 2011 года по делу N А41-28649/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

Н.С. Юдина Л.Н. Иванова