Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2012 г. N Ф05-9632/10 по делу N А40-104083/2009

г. Москва

19 апреля 2012 г.

Дело N А40-104083/09-50-820

Резолютивная часть постановления оглашена 12 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Завирюха Л.В.

судей Чалбышевой И.В., Плюшкова Д.И.

при участии в заседании:

от истца: Осыченко Е.Н. - доверенность б/н от 26.03.2012., Илюхина Е.Н. - доверенность б/н от 11.04.2012., Дядяев Г.А. - доверенность б/н от 17.08.2011., Соколова М.А. - доверенность б/н от 01.03.2012., Котанов Г.А. - генеральный директор, протокол N 27 от 15.07.2011.,

от ответчика: Бугормистров К.В. - доверенность N 4-С/2011 от 20.06.2011., Акимов Д.В. - доверенность N 4-С/2011 от 20.06.2011.,

рассмотрев 12 апреля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi)

на решение от 11 марта 2011 года

Арбитражного суд города Москвы,

принятое судьей Васильевой И.А.,

на постановление от 27 февраля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Стешаном Б.В., Поповой Г.Н., Тетюком В.И.

по иску ЗАО ФСК "Темпстрой" (ОГРН: 1037739253628, г. Москва)

к ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi)

о взыскании 326 321, 36 долларов США

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество ФСК "Темпстрой" (далее - ЗАО ФСК "Темпстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (далее - общество, ответчик) о взыскании 326 321,36 долларов США убытков (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2011 года исковые требования удовлетворены.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд исходил из подтвержденности материалами дела возникновения у истца убытков, причиненных выполнением ответчиком работ ненадлежащего качества по договору строительного подряда от 26.06.2003 N 77.

При этом суд не принял в качестве доказательства по делу экспертное заключение, составленное по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, в связи с тем, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Заявитель жалобы полагает, что при назначении экспертизы судом апелляционной инстанции нарушены нормы процессуального права.

Ответчик в своей жалобе обращает внимание кассационной инстанции также на то, что ЗАО ФСК "Темпстрой" неоднократно уточняло размер исковых требований, однако соответствующие расчеты иска суду представлены не были.

Кроме того, общество указывает на то, что суд не исследовал и не оценил представленное в материалы дела техническое заключение Московского государственного строительного университета, которым подтверждается выполнение работ надлежащего качества.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы, представители истца возражали против удовлетворения кассационной жалобы. ЗАО ФСК "Темпстрой" отзыв на кассационную жалобу не представило.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что как решение суда первой инстанции, так и постановление апелляционного суда подлежат отмене, как принятые с нарушением применения норм права, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи с нижеследующим.

Частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные акты, принимаемые арбитражным судом, должны быть законными, обоснованными и мотивированными, однако вышеуказанные решение и постановление нельзя признать соответствующими указанным требованиям процессуального права по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26.06.2003 между ЗАО ФСК "Темпстрой" (заказчик) и общество (исполнитель) заключен договор N 77, по которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции зданий МФЦ "Шереметьевское", расположенных по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10/12, строения 2А, 2В., а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 8.6 договора в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ, подрядчик своими силами, без увеличения стоимости строительства, обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

В обоснование заявленных по настоящему делу требований заказчик сослался на то, что подрядчик выполнил работы с отступлениями от утвержденной проектной документации и нарушением строительных норм и правил. Работы по устранению недостатков выполнялись подрядчиком крайне медленно, в связи с чем заказчик письмами от 29.06.2006 и 04.07.2006 N 86 предложил подрядчику заключить соглашение о расторжении договора, в ответ на которые последний гарантировал в срок до 12.07.2006 устранить недостатки работ.

В связи с неустранением недостатков работ истец (заказчик) письмом от 29.07.2008 отказался от исполнения договора и потребовал возврата денежных средств, перечисленных ответчику (подрядчику) в счет оплаты выполненных работ.

Поскольку требование заказчика не было удовлетворено, последний обратился в арбитражный суд первой инстанции с иском о взыскании с подрядчика убытков в заявленном размере.

Суд, принимая решение об удовлетворении исковых требований, исходил из того, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается выполнение работ с недостатками и возникновение в имущественной сфере истца убытков в виде будущих расходов на устранение недостатков работ в заявленном размере.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, на истце лежало бремя доказывания возникновения убытков, их размера и причинно-следственной связи между неправомерным действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из материалов дела, с целью определения размера убытков судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой составлено заключение экспертов.

Поскольку эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключение, указанное выше экспертное заключение исключено из числа доказательств по делу.

Заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции отклонено.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что выполнение ответчиком работ ненадлежащего качества подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Однако суд не указал, какими именно доказательствами подтверждается размер заявленных ко взысканию убытков, в связи с чем кассационная инстанция полагает, что данный вывод суда сделан при неполном выяснении фактических обстоятельств дела.

Апелляционный суд, повторно рассматривая дело, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение ОАО "Московский городское бюро товарных экспертиз" - негосударственной экспертной организации.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Положения, содержащиеся в указанном постановлении апелляционным судом не были выполнены. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что эксперты Федотов В.П. и Иванова С.В. имеют образование инженера-строителя и обладают специальными познаниями в области строительства, необходимыми для проведения назначенной судом строительно-технической экспертизы, сведения о стаже работы и занимаемых должностях

С учетом того обстоятельства, что в основу судебного акта апелляционной инстанции поставлено экспертное заключение от 23.12.2011 N З-3580, составленное указанными выше экспертами, кассационная инстанция полагает, что постановление суда апелляционной инстанции также принято при неполном выяснении фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения настоящего спора.

Кроме того, оставляя без изменения решение суда первой инстанции, апелляционный суд не учел то обстоятельство, что размер исковых требований составляет 326 321, 36 долларов США, при том, что согласно указанному выше экспертному заключению будущие расходы на устранение недостатков работ составляют 384 843,16 долларов США, то есть заметно превышают размер заявленных требований.

Кроме того, суд не выяснил, выполнены ли работы в соответствии с проектной документацией, при том, что данное обстоятельство имеет существенное значение для правильного разрешения настоящего дела.

В связи с изложенным кассационная инстанция полагает, что обжалуемые решение и постановление приняты при неполном выяснении фактических обстоятельств дела и недостаточном исследований представленных в материалы дела доказательств.

При таких обстоятельствах в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как решение, так и постановление подлежат отмене.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, с целью определения размера убытков рассмотреть вопрос о назначении судебной строительно-технической экспертизы в соответствии с требованиями статей 82 и 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, учесть доводы и возражения участвующих деле лиц и принять законное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 11 марта 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-104083/09-50-820 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.В. Завирюха

Судьи

И.В. Чалбышева Д.И. Плюшков