Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 09АП-9955/11

г. Москва

27 февраля 2012 г.

Дело N А40-104083/09-50-820

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Поповой Г.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Турция)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2011 г..

принятое судьей Васильевой И.А.,

по делу N А40-104083/09-50-820

по иску ЗАО ФСК "Темпстрой" (ИНН 7716120774)

к ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi) (ИНН 9909021156)

о взыскании 326 321, 36 долларов США

при участии сторон:

от ЗАО ФСК ""Темпстрой": Дядяев Г. А. по дов. от 17.08.2011 г.., Бехтерева Т. Д. по дов. от 06.06.2011 г.., Перова С. Ю. по дов. от 12.01.2012 г.., Котанов Г. А. на осн Приказа от 15.07.2011 г.. N 3, Протокола от 15.07.2011 г.. N 27, Соколова М. А. по дов. от 01.03.2011 г..

от ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi): Бугормистров К. В. по дов. от 20.06.2011 г.. N 4-С/2011, Фингеров С. Л. по дов. от 20.06.2011 г.. N 4-С/2011, Кадыров Ф. А. по дов. от 01.02.2012 г.. N 01-02-2012

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) ФСК "Темпстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi) 326.321, 36 долларов США убытков (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 11 марта 2011 года по делу N А40-104083/09-50-820 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что истцом не доказано ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком, а суд посчитал данное обстоятельство установленным, неправомерно сославшись на решение суда по делу N А40-1766/09-68-21.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что истец не доказал размер причиненных убытков, посчитав, что все перечисленные по договору деньги должны быть возвращены, поскольку работы ответчиком были выполнены, а установить объем некачественных работ и стоимость их устранения может только экспертиза.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика определением от 08.07.2011 г. было назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по определению объемов, стоимости и качества выполненного ответчиком комплекса работ, выполненных на объекте, расположенном по адресу: Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2А.

Указанным определением суда проведение экспертизы было поручено ОАО "Московское городское бюро товарных экспертиз" (расположенное по адресу: 121019 г. Москва, ул. Моховая, д. 10, стр. 2) экспертам - Федотову Валерию Павловичу и Ивановой Светлане Владимировне, производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 29.12.2011 г. производство по делу было возобновлено в связи с окончанием проведения экспертизы.

Экспертным заключением от 23.12.2011 г. N З-3580 установлено, что стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по реконструкции здания, расположенного по адресу: Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2А, составляет 315.494,12 (триста пятнадцать тысяч четыреста девяносто четыре 12/100) долларов США; работы, выполненные ответчиком по реконструкции здания, не соответствуют проекту, представленному истцом; по результатам анализа установлено, что представленная проектная документация, разработанная истцом, имеет замечания по оформлению, не являющиеся конструктивными; при выполнении работ допущены отступления от проекта; допущены значительные и критические дефекты, которые подлежат безусловному исправлению; причинами возникновения дефектов является следующее - низкая квалификация рабочих-строителей, недостаточный контроль за выполнением СМР со стороны инженерного персонала, отсутствие необходимого количества инвентарных телескопических стоек по опалубками перекрытий, предназначенных для предотвращения прогиба плит во время бетонирования и набора прочности (подтверждается наличием перепада высот до 35 мм в местах сопряжения участков бетонирования (захваток)) и как следствие сверхдопустимые прогиб и трещинообразование в плитах перекрытия с деформацией арматурных стержней; стоимость устранения выявленных дефектов, допущенных при выполнении строительно-монтажных работ в ходе реконструкции здания, расположенного по адресу: Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 2А, составляет 384.843,16 (триста восемьдесят четыре тысячи восемьсот сорок три 16/100) долларов США.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, не согласился с выводами экспертов, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв, (согласился с выводами экспертов. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда было заявлено ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы по тем же вопросам.

Ответчик указал, что эксперты не указали в экспертном Заключении сведения о занимаемой должности, а также не указали полностью свои имена и отчества, тем самым нарушив ч.2. ст.86 АПК РФ, а также ст. 25 Федерального закона о государственной судебно-экспертной деятельности, к тому же эксперт Федотов В.П., являясь по образованию Техником-технологом, не имеет строительного образования и в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ не обладает специальным познаниями в области строительства.

Ответчик в ходатайстве указал, что при проведении обследования применены приборы не входящие в Российский государственный реестр средств измерений: измеритель прочности бетона "BetonPRO", металлоискатель "DMF 10 PROFESSIONAL", поэтому данные полученные ими - прочность бетона, толщина защитных слоев, диаметр арматуры не могут быть признаны достоверными.

Ответчик считает, что при ответе на первый вопрос предметом, которого является определение объёма выполненных работ, эксперты указывают не объём выполненных работ, а их стоимость, что является прямым нарушением ч.2 ст.86 АПК РФ и ст.25 N 73-ФЗ об экспертной деятельности в РФ, устанавливающих обязанность эксперта указывать в заключении выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

По мнению ответчика, эксперты неправомерно объединили ответы на второй и третий вопрос в один, что также является прямым нарушением ч.2 ст.86 АПК РФ и ст.25 N 73-ФЗ об экспертной деятельности в РФ.

Ответчик указывает, что при ответе на шестой вопрос предметом, которого является определение стоимости устранения выявленных дефектов, эксперты игнорируют Методику определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004 г. при этом руководствуются методом опроса "по интернету и телефону", тем самым, эксперты нарушили основополагающие принципы обоснованности и достоверности сделанных выводов.

В ходатайстве ответчик указывает, что при ответе на седьмой вопрос эксперты руководствовались нормативно-правовыми документами, которые на момент разработки проектной документации и производства работ не были изданы и введены в действие в установленном законом порядке.

Также ответчик считает, что в экспертном заключении отсутствует ссылка на главный нормативный документ, предъявляющий требования к проектированию несущих железобетонных конструкций - СП 52-101-2003 (Свод правил по проектированию бетонных и железобетонных конструкций), а также отсутствует анализ соответствия проекта требованиям данного документа. В связи с этим, ответ на 7-ой вопрос определения суда отсутствует.

В этой связи, ответчик считает, что эксперты нарушили принципы объективности, всесторонности и полноты исследований, предусмотренные ст.ст. 4, 8 Федерального закона о государственной судебно-экспертной деятельности, так как в самом начале заключения указывают на достаточность данных для проведения экспертизы, а потом ссылаются на недостаточность представленных документов.

При таких обстоятельствах, ответчик считает, что в силу имеющихся нарушений закона экспертное заключение N 3-3580 не может считаться доказательством по делу в соответствии со ст.71 АПК РФ, в связи с чем, в порядке ч.2. ст.87 АПК РФ просит провести повторную экспертизу по тем же вопросам

Представитель истца возражал против заявленного ходатайства, указав, что ответчик не обосновал в чем, по его мнению, заключается необоснованность заключения эксперта, не доказал, что выводы данного эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела и представленным для исследования документам. Истец считает, что заключение эксперта ОАО "Московское городское бюро товарных экспертиз" содержит аргументированные ответы на поставленные вопросы, которые подкреплены ссылками на исследованные документы по делу и нормативно-техническую документацию, а также результатами натурных осмотров спорных работ.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы отказал.

Суд исходил из того, что в материалах дела представлено достаточно доказательств для разрешения дела по существу.

Кроме того, в судебное заседание арбитражного апелляционного суда в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вызван эксперты Федотов В.П. и Иванова С.В., явившийся в настоящее судебное заседание арбитражного апелляционного суда Федотов В.П. дал объяснения по экспертному заключению и ответил на все вопросы, возникшие у сторон.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2011 года по делу N А40- 104083/09-50-820.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 26 июня 2003 года между ООО "Дженк Иншаат Санайи Be Тиджарет Лимитед Ширкети " (Подрядчик, Ответчик) и ЗАО "ФСК"Темпстрой" был заключен договор N 77 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции зданий МФЦ "Шереметьевское подворье", расположенных по адресу: г. Москва, ул. Никольская, дом 10/2, строение 2А, 2В.

В соответствии со ст. 3 Договора подряда Подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции (строительству) объекта в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и проектной документацией, а Заказчик (Истец) обязался принять результаты выполненных работ (ст. 11 Договора подряда) на основании актов промежуточной приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Оплата согласно п.7.6. с учетом Дополнительного соглашения N 3 к Договору подряда будет осуществляться Заказчиком в течение 5 дней с даты выдачи бухгалтерского счета на оплату Подрядчиком, а окончательный расчет Заказчика с Генподрядчиком по исполнению настоящего договора производится в течение 5 дней с даты подписания Акта сдачи-приемки работ (п.7.7. Дополнительного соглашения N 3 к Договору подряда).

Как следует из материалов дела, истец выполнил свои обязательства по Договору подряда: передал подрядчику строительную площадку, что подтверждается Актом от 09.07.2003 года; перечислил аванс в сумме 14.478.464 руб.74 коп., что эквивалентно сумме 485 848 долларов США в том числе НДС 20% - 80 974,67 долларов США (п.7.1.2. Договора подряда с учетом Дополнительного соглашения N 1 от 19.11.2003 г., что подтверждается платежным поручением N 10 от 19.11.2003 г. и банковской выпиской за 19.11.2003 г.; передал утвержденную проектную документацию со штампом Заказчика "в производство работ", что подтверждается Актом передачи чертежей от 12.04.2005 г.

В соответствии с п.6.1. Договора подряда Подрядчик обязан был приступить к производству работ с 12.04.2005 г. и завершить их в течение 6-ти месяцев, т.е. 12.10.2005 г. Дополнительным соглашением N 3 от 17.05.2006 г. срок выполнения работ по договору подряда был продлен до 15 мая 2005 года.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, ответчик выполнил, а истец принял выполненные работы, оформленные актами о приемке выполненных работ но форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на общую сумму 406.342,25 долларов США с учетом НДС 18 %,что подтверждается следующими документами, представленными в материалы дела: N1 от 20.05.2004 г. на сумму 3294 долларов США; N2 от 30.09.2004 г. на сумму 31.542,03 долларов США; N3 от 30.09.2004 г. на сумму 33.983,44 долларов США; N4 от 05.10.2004 г. на сумму 18.807,87 долларов США;N5 от 28.10.2004 г. на сумму 22.916,24 долларов США; N6 от 28.12.2004 г. на сумму 23.527,29 долларов США; N7 от 07.02.2005 г. на сумму 29.230,22 долларов США; N8 от 09.02.2005 г. на сумму 2414,21 долларов США; N9 от 09.02.2005 г. на сумму 4053,12 долларов США; N13 от 15.08.2005 г. на сумму 126.678,2 долларов США; N13 от 31.08.2005 г. на сумму 23.211,16 долларов США; N14 от 31.08.2005 г. на сумму 5877,89 долларов США; N15 от 30.09.2005 г. на сумму 44.490,03 долларов США; N16 от 31.10 2005 г. на сумму 18.801,39 долларов США; N17 от 30.11.2005 г. на сумму 17.515,16 долларов США.

Однако как следует из материалов дела, ответчик в нарушение ст.310 ГК РФ, а также условий договора, предусмотренных п.6.3., 31.11.2005 г. уведомил заказчика в форме записи в Общем журнале работ "о полной остановке работ в связи с невыполнением контрактных обязательств, связанных с неплатежами за выполненные объемы работ. Вывоз основных материалов и оборудования. Сокращение инженерно-технического персонала в связи с остановкой и прекращением строительных работ на объекте", а 25.12.2008 г. согласно этого же документа имеется следующая запись: "Работы остановлены до переоформления контракта и решения вопроса о финансировании строительства". 31.12.2005 г. стороны подписали акт взаиморасчетов, согласно которому Подрядчик должен Заказчику 90 094,1 долларов США.

Из материалов дела следует, что ответчик выполнил работы с отступлениями от утвержденной проектной документации и нарушением строительных норм и правил, что подтверждается Предписаниями Инспекции государственного архитектурно-строительного надзора г. Москвы от 14.04.2005 г., от 09.07.2005 г. от 15.07.2005 г., от 17.08.2005 г. и от 12.10.2005 г. Несоответствие выполненных Подрядчиком работ по качеству требованиям строительных норм и правил, а также условиям договора, что подтверждается дефектной ведомостью от 01.12.2005 г., подписанной представителем ОАО "Корпорация Альт" (Застройщик), ЗАО "ФСК "Темпстрой" и Подрядчиком.

Согласно п.8.6. Договора подряда в случае обнаружения Заказчиком некачественно выполненных работ, Подрядчик своими силами, без увеличения стоимости строительства, обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Как указывает истец, к устранению недостатков Подрядчик приступил 26.06.2006 г.. работы велись крайне медленно, в связи с чем, Подрядчик письмами от 29.06.2006 г. и от 04.07.2006 г. за N 86 предложил оформить соглашение о расторжении договора N 77 от 26.06.2003 г.. на которые Подрядчик письмом от 05.07.2006 г. за N314 сообщил, что официально уведомил Истца о расторжении договора еще в конце ноября 2005 г. и подтвердил свое согласие на расторжение договора, но соглашения о расторжении договора согласно п.17.2. Договора подряда при этом не подписал, а гарантировал устранение недостатков в срок до 12.07.2006 г. Однако выявленные недостатки в работе устранены Подрядчиком не в полном объеме, что подтверждается двумя актами о приемке недостатков от 11.09.2006 г. с участием обеих сторон и представителей ОАО "Корпорация Альт". От устранения дефектов, указанных в пунктах 4 и 9 Дефектной ведомости, Ответчик отказался по мотиву "...в виду невозможности заново организовать сложные арматурные и бетонные работы на объекте".

Как следует из материалов дела, сторонами был заключен Договор N 07-2007 от 16.07.2007 г. с участием ЗАО "Институт "ИМИДИС", на которое возлагалось обязательство по детальному техническому обследованию и оценке надежности возведенных строительных конструкций строящегося здания МФЦ "Шереметьевское подворье",находящегося по адресу: г. Москва, ул.Никольская, д.10/2,стр.2А,2В.

По результатам обследования и оценки надежности возведенных строительных конструкций указанных строительных объектов специалистами сделаны следующие выводы.

1. По строению 2А - перекрытия этажей данного строения не соответствуют заложенной в проект несущей способности и требованиям нормативных документов по допустимым прогибам. Перекрытия этажей подлежат разборке. Кроме того, так как плиты перекрытия объединены с колоннами, пилонами и стенами в раму, то разбор перекрытий влечет за собой и разбор элементов опирания.

2.По строению 2В - установлено некачественное выполнение строительных работ, а также отступления от проекта. Однако вывод о возможности использования возведенных конструкций и дальнейшей эксплуатации строения может быть сделан после проведения дополнительных мероприятий, а именно: вскрытия отдельных участков плит и выполнения проверочных расчетов по полученным результатам.

Также из материалов дела видно, что в связи с отступлениями ответчиком в работе от условий договора подряда по сроку выполнения работ в полном объеме и по качеству, а также неустранением недостатков, истец обратился к ответчику с письмом от 29.07.2008 г. которое им получено согласно почтового уведомления 21.08.2008 г., об отказе от исполнения Договора на выполнение строительно-монтажных работ от 26.06.2003 г. N 77 на основании п.3 ст.723 ГК РФ в связи с неустранением недостатков в результатах выполненных работ в течение длительного времени и потребовал возврата денежных средств.

По мнению истца, Подрядчиком по настоящее время не возмещены Заказчику причиненные убытки его виновными действиями, что явилось основанием для обращения в суд.

Суд первой инстанции правомерно отклонил все возражения ответчика на иск, исходя из следующего.

Согласно п. 13 Информационного письма ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 г. заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеств у работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с п. 4 ст. 748 ГК РФ Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Как следует из материалов дела, сторонами был заключен трехсторонний договор с участием ЗАО "Институт "ИМИДИС", на основании которого было проведено техническое обследование объекта, в результате которого выявлены недостатки, отраженные в Техническом отчете ЗАО "Институт "ИМИДИС".

Кроме того, апелляционная коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств установлено также судебными актами по делу N А40-1766/09-68-21 с участием тех же лиц.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки - это вызываемые неправомерными действиями отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, нарушение его имущественного интереса.

Необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности служат: противоправное деяние, наличие убытков (вреда), причинно-следственная связь между противоправным деянием и убытками. При этом обязанность доказывания указанных обстоятельств возложена законом на истца.

В силу статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за отступление от технической документации, нарушение строительных норм и правил, а так же за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части при реконструкции объекта.

Требования о взыскании убытков заявлены на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Данное право заказчика установлено законом и не зависит от наличия такого условия в договоре.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку согласно ч. 2 ст. 725 ГК РФ если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что право на возмещение причиненных подрядчиком убытков по основаниям, указанным в ч. 3 ст. 723 ГК РФ возникло у истца с момента расторжения договора 22.08.2008 г..

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в результате некачественного выполнения работ ответчик причинил истцу убытки, размер которых подтвержден справками о стоимости выполненных работ, платежными поручениями, и возражений относительно данного расчета ущерба ответчиком заявлено не было.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что на основании представленных документов, исковые требования считаются законными доказанными, в результате чего, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности истцом ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку опровергается представленными в материалы дела доказательствами - предписаниями Инспекции государственного архитектурно-строительного надзора г. Москвы от 14.04.2005 г., от 09.07.2005 г.. от 15.07.2005 г., от 17.08.2005 г. и от 12.10.2005 г., а также дефектной ведомостью от 01.12.2005 г., подписанной представителем ОАО "Корпорация Альт" (Застройщик), ЗАО "ФСК "Темпстрой" и Подрядчиком, решением суда по делу N А40-1766/09-68-21.

Арбитражный апелляционный суд признает необоснованным довод апелляционной жалобы о недоказанности размера причиненных убытков, поскольку размер убытков определен судебной экспертизой, проведенной в рамках настоящего дела.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2011 года по делу N А40- 104083/09-50-820.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Расходы за проведение экспертизы в порядке статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы, перечисленные денежные средства на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит возврату ответчику.

Руководствуясь статьями 110, 112, 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2011 года по делу N А40- 104083/09-50-820 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Турция) - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на счет Открытого акционерного общества "Московское городское Бюро товарных экспертиз" 350.000 (триста пятьдесят тысяч) руб. экспертного вознаграждения за счет денежных средств, внесенных на депозитный счет суда ответчиком ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi) платежными поручениями N 437 от 20.05.2011 г. и N 540 от 08.06.2011 г.

Возвратить ООО "Дженк Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (Jenk Inshaat Sanaii Ve Tidjaret Limited Shirketi) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 30.000 (тридцать тысяч) руб., перечисленных по платежному поручению N 540 от 08.06.2011 г. за проведение судебной экспертизы, по реквизитам, указанным в платежном поручении, и 300.000 (триста тысяч) руб., перечисленных по платежному поручению N 77 от 27.01.2012 г., за проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы, по реквизитам, указанным в платежном поручении.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Г.Н. Попова В.И. Тетюк