Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2012 г. N Ф05-3151/12 по делу N А40-77128/2011

г. Москва

27 апреля 2012 г.

Дело N А40-77128/11-153-690

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 27 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Е.Ю. Ворониной, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителей -

Общество с ограниченной ответственностью "Мобильный Диалог" (г. Москва, ОГРН 1097746794100): Мусина Ирина Владимировна, - доверенность от 06.09.2011;

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва, ОГРН 1027700166636): Пивоварова Марина Борисовна, - доверенность от 13.07.2010 N 1165; Сенотов Александр Сергеевич, - доверенность от 03.03.2011 N 402;

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Белобородов Григорий Олегович, - доверенность от 27.03.2012 N ИА/9026,

рассмотрев 24 апреля 2012 года в судебном заседании кассационные жалобы Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (заявитель), Общества с ограниченной ответственностью "Мобильный Диалог" (заявитель)

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24 октября 2011 года,

принятое судьёй М.Н. Кастальской,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 24 января 2012 года,

принятое судьями Н.Н. Кольцовой, Д.Е. Лепихиным, П.В. Румянцевым,

по заявлению ООО "Мобильный Диалог", ОАО "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10, выданного на его основании предписания, а также о признании незаконными двух постановлений того же антимонопольного органа от 09.06.2012 по делам об административных правонарушениях N N РЦ.08.11.10/1, РЦ.08.11.10/2, касающихся привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 07.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10 и выданного на его основании предписания.

Второй заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Мобильный диалог".

Решением от 24.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 решение оставлено без изменения.

Названные судебные акты в порядке кассационного производства обжалованы как ОАО "Вымпел - Коммуникации", так и ООО "Мобильный диалог".

Требования о проверке законности решения от 24.10.2011, постановления от 24.01.2012 в каждой кассационной жалобе основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены нормы права.

Отзыв на кассационные жалобы не направлен.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационных жалоб, состоявшееся 19.04.2012 в 10 часов, явились и дали относительно каждой кассационной жалобы следующие объяснения:

- представитель ОАО "Вымпел-Коммуникации" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает. Поддерживает и доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поданной ООО "Мобильный Диалог";

- представитель ООО "Мобильный Диалог" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает. Поддерживает и доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поданной ОАО "Вымпел-Коммуникации". На вопрос суда пояснил, что названные решения и предписание антимонопольного органа в части, касающейся признания ООО "Мобильный Диалог" нарушившим законодательство о рекламе, им не оспаривались;

- представитель ФАС России объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в каждой кассационной жалобе, по мотиву неосновательности этих доводов.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 24.04.2012 до 13 часов 55 минут.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 24.04.2012 в 13 часов 55 минут, представители всех лиц, участвующих в деле, явились. При этом каждый из них в отдельности заявил, что объяснения относительно кассационных жалоб, которые были даны в предыдущем судебном заседании, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации", являлась законность решения ФАС России от 07.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10, в части, касающейся признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" нарушившим положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). При этом антимонопольный орган исходил из того, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" были совершены действия, связанные с распространением SMS-сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента. Судами проверена также и законность предписания, выданного ОАО "Вымпел-Коммуникации" на основании названного решения.

ФАС России, проверив заявление гражданина Краснопевцева А.А. относительно рекламы услуг ООО "Мобильный диалог" по предоставлению доступа к контенту информационного ресурса wap.mobiledialog.ru, сообщающей о стимулирующей лотерее "СМС удача", пришла к следующим выводам. Реклама, при отсутствии согласия упомянутого гражданина на получение рекламных сообщений, распространялась посредством SMS-сообщений в сети "Билайн". В SMS-сообщениях, направленных Краснопевцеву А.А., содержались следующие тексты: "ПОЗДРАВЛЯЕМ! Потенциальным владельцем 30 000 000 рублей является номер 89629669823! Отправь бесплатное CMC на 1010"; "Сертификат на 1 млн. рублей уже подписан. Просим владельца номера 9629669823 обязательно отправить смс на 1010"; "Призываем владельца номера 9629669823 отправить одно сообщение на 1010". При ответе на сообщения со счета мобильного телефона гражданина списывалось 49 рублей, кроме ответа на первое SMS-сообщение.

В обоснование заявления о неправомерности решения и предписания ОАО "Вымпел-Коммуникации" ссылалось на то обстоятельство, что оно не являлось лицом, распространявшим названную рекламу.

Судом первой инстанции, апелляционным судом в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность решения от 24.10.2011, постановления от 24.01.2012 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда, рассмотревших дело в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соответствии закону оспариваемых ненормативных правовых актов и о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для из принятия, в части, касающейся ОАО "Вымпел-Коммуникации", основаны на применении положений пункта 7 статьи 3, пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Сославшись на положения пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, суда исходили из того, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, то есть осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Дополнительным соглашением N 1 к договору об оказании услуг связи "Билайн" от 04.02.2010 N 349111957 ОАО "Вымпел-Коммуникации", как установлено при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционном суде, предоставило ООО "Мобильный диалог" корпоративный SMS-сервис для рассылки SMS-сообщений абонентам "ВымпелКом". В приложении к тому же дополнительному соглашению указана возможность пользования ООО "Мобильный диалог" услугой "Открытые SMS-рассылки" (предоставление услуги без предварительного SMS-запроса пользователя). Организатору лотереи выделены текстовые поля отправителя: 1010, "Билайн", "Вееline", предоставлен интерфейс и программное обеспечение для формирования SMS-сообщений для передачи информации абонентам ОАО "ВымпелКом". Пунктом 3.1 названного дополнительного соглашения предусмотрено право ООО "Мобильный диалог" по обеспечению рекламного продвижения в средствах массовой информации предлагаемого сервиса только после предоставления на утверждение оператору макета тех своих рекламных материалов, которые содержат ссылку на название оператора и знаки для товаров и услуг оператора. При этом пунктом 5.4. дополнительного соглашения указано на право оператора на страницах WAP-порталов и WEB-сайтов, являющихся собственностью оператора, размещать ссылки на возможность получения сервиса Абонента. Под услугой оператора, которым в данном случае являлось ОАО "Вымпел-Коммуникации", согласно пункту 1.2 дополнительного соглашения понимается прием, обработка и передача коротких текстовых сообщений от абонента (ООО "Мобильный диалог") к пользователю, и от пользователя до абонента. Эти услуги предоставляются оператором в целях доведения информации о сервисе абонента до потребителей. Таким образом, ОАО "Вымпел-Коммуникации" являлось рекламораспространителем, поскольку в рамках заключенных соглашений осуществило фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей лотереи до сведения потребителей.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 года по делу N А40-77128/11-153-690 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

Е.Ю. Воронина Р.Р. Латыпова